２０１５年３月 第１５卷第ｌ期 河北经贸大学学报（综合版） Ｍａｒ．２Ｏ１５ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＨｅｂｅｉ Ｕｎｉｖｅｒｓ ｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ（Ｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅ Ｅｄｉｔｉｏｎ） ０Ｚ．１５Ⅳ０．１ ●法学研究 国外残疾人就业立法实践对我国的启示 贾迎军 （河北省残疾人联合会就业服务中心，河北石家庄０５００８１） 摘要：残疾人就业是残疾人的一项基本权利，是实现生存与发展、改善生活水平、平等参与社会活动、共享物质文化 成果的基本途径。当前，我国残疾人立法工作推进较为缓慢，立法层级不高，相关机构建设也不健全。借鉴美、英、日 等国经验，加强残疾人就业立法，完善相关政策法规是保护和促进残疾人就业的重要措施，也是社会文明、公平的 具体体现。 关键词：残疾人就业；立法；合理便利原则；竞业限制；反歧视；适格制度；司法救济；举证 中图分类号：Ｄ６６９．６９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—１５７３（２０１５）Ｏｌ一００４７—０９ 自有人类，就有残疾人，残疾是人类社会发展进 程中不可避免要付出的一种社会代价。 残疾从来 人。据国际劳工组织不完全统计，目前全世界大约有 ３亿多残疾人实现了不同形式的就业，但在已从业 不是孤立的社会现象，也不是残疾者自身的问题，残 疾是一种社会关系的组成和一种社会现实的存在。 正确认识和解决残疾人问题是人类文明和社会进步 的一个标尺，也是社会和政府的责任。 我国各类残疾人数达到８ ２９６万多人，占总人 的３亿多残疾人中，绝大多数人从事的是缺乏保障 的、低报酬的、非正规的和不充分的灵活就业。为进 一步降低残疾人失业率，无论是发达国家，还是发展 中国家，都不断通过立法促进残疾人就业，其立法概 （一）体系完备与措施配套 括起来有以下特点。 目前很多国家在残疾人就业立法方面形成了 口的６．３４％，②丑ｐ大约每１６个人中就有１位残疾人； 残疾人家庭共约有７ ０５０万户，占全国家庭总户数的 １７．８０％，即接近每６个家庭中就有１个残疾人家庭。 就业是残疾人的一项基本人权，是实现残疾人 比较完备的体系，例如，美国从２０世纪下半叶开 始，形成了一批保护弱势群体权益的法律。美国当 前的残疾人就业立法体系主要包括以宪法为基础， 生存权、发展权的重要基础，是保障和改善残疾人生 活的重要途径，是促进经济社会协调发展的客观需 要。加强立法是促进残疾人就业的重要手段。世界上 以《康复法案》《美国残疾人法案》《民权法案》《平等 工资法案》《反就业年龄歧视法案》为主要框架，以 各州促进残疾人就业立法为补充。其中，《康复法 案》于１９７３年颁布实施，这是在联邦法律中首次出 现反残疾歧视条款，首次在社会福利层面禁止对残 已有１７０多个国家和地区制定了有关保障残疾人权 益的法律，其中对残疾人就业都有明确的规定。对 国际残疾人就业立法进行深人系统地研究，充分借 鉴吸收先进经验，探讨我国现行残疾人就业立法及 政策存在问题并提出优化建议，对促进我国残疾人 就业有着积极意义。 一疾人实行就业歧视。法案明确规定，联邦各部门、业 务合作机构以及使用联邦资金的单位禁止对残疾 人有歧视行为，而且要积极安置残疾人就业，提供 无障碍的便利条件。 １９４４年，英国颁布实施了《残疾人就业法》。其 中规定，雇工达到或超过２０人的单位雇用残疾人的 比例不得低于３％。此后，英国还建立了残疾人信息 、各国残疾人就业立法的主要特点 根据世界卫生组织不完全统计，目前在世界６ ｌ 亿人口中，残疾人的比例约占１０％，实际人数达６．１ 亿人，其中年龄在１５～６４岁的劳动人口达３．８６亿 收稿日期：２０１４—０９—０２ 登记系统，成立了专门的残疾人就业服务机构，即残 作者简介：贾迎军（１９７１一），男，河北行唐人，河北省残疾人联合会就业服务中心经济师（人力资源管理）、高级职业指导师，研究 方向为残疾人就业立法。 ・４７・ 河北经贸大学学报（综合版） 疾人职业咨询委员会，发现有适当的空缺岗位，可协 调帮助安排残疾人就业。 日本对残疾人就业促进的立法始于１９７０年日 本颁布的《身心残疾人对策基本法》，１９９３年，该法 名称被修改为《残疾人基本法））（２００４年又进行了修 订），这部法律是日本保障残疾人权益的基本法，从 原则上确立了残疾人就业权应当受到社会的承认和 保护。１９８５年，日本颁布实施了《残疾人雇用促进 法》，而后又进行了多次修订，特别是２００５年，日本 又颁布了《关于对部分促进残疾人就业法律的修订 案》，将以往被排斥在外的精神残疾人纳人了就业范 围，使更多的残疾人能够实现就业，参与社会。 韩国有各类残疾人２１４万人，约占全国人口总 数量的４．５９％。馒韩国促进残疾人就业的法律体系主 要包括：《残疾人福利法》《禁止歧视残疾人及其权利 救济法》《残疾人雇佣促进及职业康复法》《残疾人特 殊教育法》《加强残疾人、老年人、孕妇便利保障法》 《清除信息差距法》。１９８１年，韩国颁布实施了《身心 残疾人福利法》，到２００７年修改《残疾人福利法》，期 间这部法律共进行了１４次修订。１９９９年的修改重 新界定了残疾概念，扩大了残疾保障范围。２００７年， 韩国颁布了《禁止歧视残疾人及其权利救济法》（以 下简称《禁止歧视法》）。这部法律的颁布是韩国残 疾人权益保障和反就业歧视的里程碑。 为促进残疾人就业法律法规的落实，很多国家 都制定实施了配套措施。２００４－－２００６年，德国联邦 劳动社会保障部组织了“工作无障碍运动”，由联邦 劳动社会保障部协调和牵头，联邦公共就业服务机 构、雇主工会、残疾人组织协会、残疾人融合委员会 等相关机构联合发起和参与，为残疾人提供职业技 能培训、就业服务以及庇护性工作场所，使残疾人能 够更好地参与社会生活，实现就业。④ （二）消除歧视与合理便利 消除歧视是国外残疾人就业立法的重要特征， 也是立法完善的重要标志。 《美国残疾人法案》规定：任何单位不得对一个 可以胜任岗位的残疾人在雇用、雇用期限、晋升、辞 退、培训等待遇方面因其残疾而进行歧视，并具体指 出，以下行为构成歧视：一是没有为一位具备胜任资 格的残疾人求职者或者员工就其身体或者精神方面 的残疾进行合理调整，除非能够由相关机构证明该 调整将会过度增加其商业成本；二是不雇佣原本合 格的残疾应聘者，如果这种拒绝是需要为应聘人员 提供身体或者精神损伤的合理调整⑤。平等雇用适 合岗位要求残疾人制度向全社会表明，对符合＿Ｔ作 ・４８・ ２０１５年第１期 要求的残疾人在就业的任何环节的歧视都是非法 的。法案还规定，社会提供的所有服务项目和公共设 施，都要保障残疾人能够无障碍共享。 １９９５年，英国颁布了《反残疾歧视法》（Ｄｉｓａｂｉｌ— ｉｔｙ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ Ａｃｔ，ＤＤＡ）（２ＯＯ５年，英国又对《反 残疾歧视法》进行了修订），涉及的范围广泛，条法细 致、规定明确。ＤＤＡ规定，任何人如果对残疾人有下 列举动则视为有歧视行为：因对方是残疾人而与正常 人区别对待；无法证明以上被认定的歧视行为是有合 理原由的。 残疾人有工作的权利，雇主也有义务改 善在岗残疾员工的工作环境，保证残疾人不会因工 作安排或无法适应具体的工作环境而受到歧视。这 为残疾人得到正常教育，从而较顺利地实现就业提 供了保障。 《加拿大人权法》对就业歧视作出了具体界定， 从直接和间接两方面明确了哪些行为属于歧视。澳 大利亚《残疾歧视法》中对公共机构和私营企业中每 类职业可能发生的歧视进行了详细列举，如在雇用、 薪金、福利、培训、晋升、解雇等环节进行不同标准的 对待，包括合伙创办企业中是否因合伙同伴的缺陷 而对其存在歧视。 韩国《禁止歧视残疾人及其权利救济法》将禁止 歧视的对象分为以下几类：残疾人、代理或辅助残疾 人的人员、器具和服务犬。明确规定，禁止以下四种 歧视行为：即直接歧视、间接歧视、拒绝提供合理便 利、广告歧视。该部法律还确立了六个禁止歧视的领 域：就业、教育、购物及劳务、司法行政、母性权及父 性权、性、家庭及福利设施和健康权等。法律还针对 禁止歧视女性残疾人、残疾儿童和精神残疾人作了 专门规定。 要求提供“合理便利”是反残疾就业歧视立法中 的特色原则，也是国外残疾人就业立法的另一重要 特征。这项原则最早在美国提出，而后被世界上很多 国家的残疾人就业立法所采用。《美国残疾人法案》 规定⑦：用人单位要采取以下措施：（１）改造现有设备 或者装置，使残疾人可以接近和安全操作；（２）通过 对工作程序和工作日程的调整和修订及采取非全日 制工作、分配到其他空缺岗位等方式，使残疾人便于 工作；（３）对考试、培训教材和相关政策等作出适合 残疾人的调整或修改；（４）为需要的残疾员工提供合 格的朗读者或者口译者；（５）公交部门要为那些无法 利用现有正常公交线路的残疾人提供补充性的辅助 公交服务；（６）针对有视觉、听力及感觉损伤的人，提 供辅助性公共设施；（７）为残疾人提供其他类似便利 措施。 法学研究 贾迎军国外残疾人就业立法实践对我国的启示 “合理便利”原则充分考虑了残疾人的个体差别 和特殊需要，规定用人单位有责任和义务为残疾人 在工作中提供合理便利，对生产生活设施设备进行 无障碍改造，如为肢体残疾人提供轮椅，铺设无障碍 坡道；为视力残疾人提供导读员，铺设盲道；为听力 残疾人提供手语翻译；在生产场所和洗手间安装无 障碍设施等。合理便利原则的核心在于用人单位作 出区别对待，以保障残疾人享有平等的就业机会，而 不是平等的对待。⑧ （三）专设机构与竞业限制 专门机构来促进实施和检查监督残疾人工作。这类 机构主要包括二大类，一是政府职能机构；二是残疾 人就业服务机构。 政府职能机构设置方面以美国为例，美国政府 设置了与残疾人就业相关的三大模块，分别为美国 残疾人委员会、平等就业委员会、劳工部直属的残疾 人就业政策办公室。除残疾人就业政策办公室外，美 国劳工部还下设了多个机构，用来促进、监督残疾人 平等就业条款的执行。现将美国残疾人就业三大机 构模块、劳工部直属机构主要职责进行归纳（见表 １、表２）。 很多国家为保护和促进残疾人就业，都设立了 表１ 美国促进残疾人就业三大机构模块及其主要职责⑨ 机构名称 残疾人就业政策办公室（ＯＤＥＰ） 主要职责 在相关法律框架下，制定具体政策；加强政府部门之间、政府部门与公共机构、企业之间的联系与合作 适应法案》 康复法案））５０３条款０；依据《美国残疾人法案》（ＡＤＡ）防止企业歧视残疾人；执行《协助越战老兵再 联邦合同执行项目办公室（ＯＦＣＣＰ） 执行《雇用与培训部￣１（ＥＴＡ） 公民权利中 Ｄ（ＣＲＣ） 为培训残疾人提高职业技能，增加就业机会提供资金及其他服务 加强执行多项联邦法案（如《康复法案）５ｏ４条款０和５０８条款０） 除美国外其他国家也都成立了相应政府机构保 （四）规定比例与经济代偿 残疾人问题是社会问题，促进残疾人就业是全 成立了残疾＾权益委员会（Ｄｉｓａｂｉｌｉｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ Ｃｏｍｍｉｓ— 社会的共同责任。很多国家在残疾人就业立法中都 ｓｉｏｎ），工作职责为消除对残疾人的歧视，保障残疾 人就业等合法权益。与此类似，法国成立了反歧视 促平等高级公署；德国成立了联邦反歧视局；奥地利 成立了平等待遇委员会：加拿大成立了人权委员会； 澳大利亚成立了人权和平等委员会；芬兰成立了平 等委员会并设平等监察专员。 为在激烈的市场竞争中保护残疾人福利企业， 使其得以生存和发展，很多国家都出台了竞业限制 规定，对残疾人福利企业进行专产专营保护和税收 优惠。如南斯拉夫规定，信号灯、汽车灯、手套、劳保 服装等３８种产品为残疾人福利企业或庇护工场专 产产品，其他社会企业未经准许不能生产和参与市 场竞争。韩国和中国台湾地区规定，只有视力障碍 者才能从事按摩行业。中国香港专门规定公共机构 需要办公用品时要优先从残疾人企业购买。还有一 些国家对残疾人庇护性工场从原材料供应、生产设 备供应和运输工具方面给予扶持。 通过强调公共机构和雇主社会责任，规定安置比例 障残疾人就业权益。如英国根据《伤残歧视法案》 来体现了这一理念。英国是世界上第一个在立法中 规定按比例安排残疾人就业的国家。１９４４年，英国 为保障残疾人就业，颁布实施了《残疾人就业法案》， 其中规定，雇工达到或超过２０人以上的企业，必须 要雇用不低于３％的残疾人。虽然这一立法措施在 当时达到理想效果，但强调雇主的社会责任，按比例 安排残疾人就业这一立法理念逐渐被世界各国普遍 接受。美国、德国、法国、俄罗斯、意大利、奥地利、荷 兰、西班牙、比利时、日本、韩国、印度等国家都先后 在残疾人就业立法中设立了按比例安排残疾人就业 的条款。 美国规定企业应安排不低于员工总数３％的残 疾人就业。美国《康复法案》规定，联邦部门在与相关 业务关联机构订立超过１０ ０００美元的购买合同时， 在合同中必须明确规定：对方在雇用员工履行合同 时，必须采取实质性行动，雇用适合岗位要求的残疾 ・４９・ 河北经贸大学学报（综合版） ２０１５年第１期 人。《康复法案》第５０４条规定，适合岗位要求的残疾 人不受歧视，不得因其残疾而在任何使用联邦财政 机关、团体应安排不低于职工总数２．１％的残疾人就 业。对安排达不到规定比例的单位，征收“残疾人雇 用保障金”。 资金的项目或者活动中，受到歧视，被排除参与、剥 夺正当获益。法案还专门规定，对于雇员超过５０名 以上（含５０名）并获得超过５０ ０００美元政府采购合 韩国《关于促进残疾人雇佣平等的法律》规定， 雇员在５Ｏ人以上的企业应安排不低于其雇员总数 ２％的残疾人，低于２％的单位要缴纳残疾人雇佣调 整金，超过这一比例安置的单位可以得到残疾人雇 佣奖励金。国家及地方公共机构义务安排残疾人就 业的比例为３％，当这些单位在职残疾人的比例低 于３％时，就要公开招录更多的残疾人，直到达到比 同的用人单位，需书面提供的反就业歧视方案。＠ 日本《残疾人雇用促进法》中，具体明确了“残疾 人安置率制度”“残疾人雇用保障金制度”“支持残疾 人居家就业制度”。残疾人安置率制度明确了用人 单位安排残疾人就业的责任。其中规定，雇工在５６ 人以上的民间一般企业必须安排不低于职工总数 例为止。 现将欧盟部分国家和日本按比例安排残疾人就 业情况进行归纳，详见表３、表４。 １．８％的残疾人就业；雇员在４８人以上的公共单位 （如日本邮政公司、行政法人等）和国家及地方行政 表３欧盟国家按比例就业规定＠ 国家 雇员人数超过按 囊 英国 ２０ ３％ 求最低残疾程度要求 缴费基数 费率达不到规定比 例时需要缴纳的社最低缴费额 最高缴费会保障金 额 １５Ｏ 需要缴纳 ４０％ ￡２６０ 德国 法国 意大利 西班牙 匈牙利 奥地利 ２０ ２０ ５０ ５０ ２０ ２５ ６％一８．２％ ６％ ２％２％ ５％ ５％ ￡２ｌ３ 捷克 ２５ ４％ 斯洛伐克 立陶宛 罗马尼亚 马耳他 ２０ ５０ ５０ ２Ｏ ３％ ２％～５％ ４％ ２％ ５０％ ６０％ 最低工资 最低工资 最低工资 平均工资２倍 ５倍 ５０％ ４１％ ￡６０ 芑１７４ 波兰 保加利亚 荷兰 ２５ ５０ ６％ ４％一１０％ ３％～７％ 表４ 日本按比例安排残疾人就业规定０ 单位性质 一个：一个是否具备岗位要求的相关条件；二是是否会 对他人安全构成直接威胁。在司法实践中，正确判断 是否具备岗位要求是关键，在美国履行这一职责的 为平等就业委员会，委员会根据雇主对工作岗位职 责的判断、招聘广告上的书面要求、社会对某一岗位 要求的公允评价标准、应聘雇员的残疾对工作影响 程度等进行综合判别。适格制度促进了残疾人平等 就业，也根据实际情况兼顾了雇主利益，是残疾人就 业立法中的一个创举。 美国在残疾人就业立法中，还充分考虑了资方 利益，允许雇主提出不雇佣残疾人且不构成歧视的 要求安排比例（％） ｌ＿８ ２．１ ２．１ ２．Ｏ 般私营企业 特殊法人 国家及地方公共机构 都道府县教育委员会 （五）适格制度与雇主抗辩＠ 适格制度是美国在《康复法案》中首次提出，在 《美国残疾人法案》中作出明确规定。适格指残疾人 具有能够适合应聘工作要求的职业资格。适格即应 雇用，否则就构成歧视。适格制度是残疾人就业立 法的一项创举，很好地界定了在残疾人就业过程中 是否受到歧视的问题。在实际中，有时难以判别是 用人单位因为残疾歧视拒绝聘用残疾人还是残疾求 抗辩理由。当残疾人应聘者或者在职残疾员工提出 受到歧视申诉时，雇主可以根据法律规定的合法抗 辩理由说明其行业的合法性。《美国残疾人法案》规 定的雇主合法抗辩理由有以下几个：一是应聘者职 业资格的真实性不能可靠确定；二是会给企业带来 职者确实不符合岗位要求。适格制度可以较好地解 决这一问题。判别残疾人是否适格的基本标准有两 ・５０・ 法学研究 贾迎军 国外残疾人就业立法实践对我国的启示 过度负担（雇用残疾员工后可能给企业造成经济上 及残疾人就业权益的一系列政策法规及配套措施， 的过度成本和花销，造成经营者的过度负担）；三是 形成了初步的残疾人就业政策法规体系（见表５）。 宗教信仰的豁免权（职业活动是建立在一定宗教信 我们不能否认，残疾人就业立法不是一成不变的静 仰基础上的，而且基于宗教信仰的差别待遇是工作 止状态，而应随着经济社会发展不断补充完善，配套 性质和工作环境的要求）；四是在食品加工和服务业 政策也需进行优化调整，实现与时俱进。当前我国残 不雇用有传染病者。 疾人就业立法还存在一些急需解决的问题，主要表 二、我国残疾人就业立法存在的不足 现在以下几方面。 （一）立法进程缓慢，立法层级不高 为了保护和促进残疾人就业，我国已制定了涉 当前我国残疾人就业立法方面步伐比较缓慢， 表５我国残疾人就业法律、法规和政策结构性分类 残疾人就业政策已经滞后，不能适应新形势下的残 体问题作出详尽的规定，条款过于原则化，宣示性、 疾人就业工作。作为残疾人就业的专门法规《残疾 倡导性的内容较多，内容还比较空洞，可操作性不 人就业条例》列入立法计划后，数易其稿，到最后颁 强，弹性大，给实际的执行和监督带来很大困难。具 布用了８年的时间。而从１９９０年颁布残疾人权益保 体表现在以下几方面。 障的基本法《中华人民共和国残疾人保障法》到 １．笼统表述多，明确主体少。我国现行残疾人就 ２００７年颁布残疾人就业专门法规《残疾人就业条 业立法条款中，笼统性表述多，明确责任主体少。很 例》竞等待了１７年时间，立法进程之缓慢不言而喻。 多责任主体都是“国家”“政府”等，从字面上看非常 另外，有些现行的部门规章也早已滞后，如财政部关 好，但仔细考虑后能够发现这样的表述是模糊不清、 于残疾人就业保障金使用范围的暂行规定是１９９５ 缺乏操作性和难以落实的。比如：《残疾人就业条例》 年制定的，但现在各地财政部门还是以此为依据开 第十九条规定：对残疾人从事个体经营的，应当依法 展工作的。 给予税收优惠，“有关部门”应当在经营场地等方面 我国现行残疾人就业立法还存在着立法层级不 给予照顾，并按照规定免收管理类、登记类和证照类 高的问题。目前促进残疾人就业的国家层面法规只 的行政事业性收费。对自主择业、自主创业的残疾人 有《残疾人就业条例》，但这仅是国务院颁布的行政 在一定期限内给予小额信贷等扶持。“有关部门”是 法规，在位阶上层级较低，在效力和层级方面不能替 指哪些部门？给予残疾人个体经营者场地照顾都包 代法律＠。其他国家部委规章和地方政府规章，只是 括哪些方面？有多大程度？残疾人个体经营者要想申 人民法院定案的参考依据，不能作为直接的法律依 请场地照顾，应找哪个部门？多长时间能给予办理？ 据。《中华人民共和国就业促进法》虽提及了残疾人 国家对自主创业的残疾人给予小额信贷等扶持。但 就业，但只是原则性的，没有具体措施表述。从立法 谁代表国家？自主创业的残疾人若想申请小额信贷 层级和立法体系上看，现在还缺少一部层级较高的 究竟去找哪个部门？答复和办理时限是多长？相对于 促进残疾人就业上位法。 正常申请程序和要求，残疾人申请办理有何具体优 （二）立法条款不明确 惠措施？这些都没有明确，在工作实际中就会出现问 我国现行的残疾人就业立法，其条款规定往往 题，得不到很好地贯彻，达不到立法宗旨所要实现的 停留在宏观层面上，未对残疾人就业权益保障的具 目的。 ・５１・ 河北经贸大学学报（综合版） ２．定性条款多，定量条款少。现行残疾人就业 立法条款中大量的是定性条款，定量条款非常少。 这就使法律法规的执行效果大打折扣，也不利于进 行立法后评估。例如，《残疾人就业条例》第十五条 规定：“县级以上地方人民政府发展社区服务事业， 应当优先考虑残疾人就业。”这里面“优先考虑”就 是一个定性描述，但究竟怎样算是“优先”，“优先”到 什么程度都很难界定。又如，《残疾人就业条例》规 定，政府及有关部门要确定某些产品、项目由优先集 中使用残疾人的用人单位生产或经营，并确定某些 产品由其专产。＠这里面，“某些”“优先”就属于定性 描述词语，比较含糊，不如明确表述为：优先安排集中 使用残疾人的用人单位生产或者经营的产品或服务 不应少于两种，并根据集中使用残疾人的用人单位的 生产特点确定至少一种产品由其专产。再如，《残疾人 就业条例》规定：“政府采购，在同等条件下，应当优先 购买集中使用残疾人的用人单位的产品或者服务。” “同等条件”“优先”都属定性词语，如明确规定出采 购金额、申报程序则在实际中就会更好操作和落实。 ３．倡导条款多，奖惩条款少。现行残疾人就业 立法中，很多都是倡导性条款而明确奖惩的条款较 少。例如，残疾人保障法规定，“地方各级人民政府 应当开发适合残疾人就业的公益性岗位。”这里只 是倡导性地提出“应当”开发而没有明确对开发残疾 人就业公益性岗位取得显著成绩的有何奖励，对不 按要求履行职责的，给予何种惩罚。又如在《残疾人 就业条例》中规定，国家鼓励社会组织和个人帮助残 疾人就业，鼓励残疾人自主创业，鼓励社会机构开展 残疾人职业培训和就业服务等。“鼓励”一词又是一 个倡导性词汇，这样带有号召性的条款在残疾人就 业法律法规中十分常见，缺乏强制性以及具体法律 责任和奖惩性措施，使这些法律法规变成了“软法” 或“宣传资料”。 ４．普遍规定多，区别对待少。现行的残疾人就 业法律法规中，普遍性规定多，而针对不同情况、不 同类别的分类规定少。例如《残疾人就业条例》规 定：“用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单 位在职职工总数的１．５％。具体比例由省、自治区、直 辖市人民政府根据本地区的实际情况规定。”圆我国 按比例安排残疾人就业制度，是由各省市根据实际 情况制定统一的比例，无差别地适用于机关、团体、 企业事业单位和民办非企业单位，没有考虑微型企 业、中小企业、新兴社会组织等单位实际安排能力很 弱的情况，也没有考虑单位是否有适合的岗位，在实 践中容易遭受抵触。从该制度的实施情况看，该制 ・５２・ ２０１５年第１期 度并没有得到用人单位的很好实施，而且，由于按比 例就业通常按照职工总数的一定比例安排就业，雇 主为了减少雇用残疾人的名额或少交就业保障金， 可能虚报单位的职工人数。 统一规定安排比例，有利于简化工作程序，但影 响了实施效果。应该根据用人单位的性质、规模进行 区别对待，分类规定。比如，必要时对国家机关可以 规定预留一定比例的岗位；对垄断性行业或享受国 家政策优惠的行业，可以规定其承担更多的安置义 务，如电力、石油、石化、银行等行业，这些企业往往 都是大企业，具有较大的安置能力，而且有大量适合 残疾人就业的岗位；对规模不大的中小企业（如１５ 人以下），可以适当降低安排比例。在这方面，我们可 以参考国外的经验。如前所述，日本按照用人单位的 不同性质、不同规模安排残疾人就业比例，其中，国 家机关的要求安排比例比较高，体现了政府等相关 部门必须承担更大的安排残疾人就业的义务，发挥 带头示范作用。 （三）相关机构不健全 目前我国残疾人就业立法的相关机构还不健 全，主要表现在：一是残疾人就业立法研究机构不健 全。加强立法研究是完善立法的重要前提，而立法 研究机构是实施这一工作的基础性平台。目前对残 疾人就业立法进行分析研究，提出改进建议的主要 是各级残联，无论是研究人员还是研究方法、研究 手段都还比较单一，专业性还待提高。二是残疾人 就业执法机构权责不明，缺乏刚性手段。现在，我国 县级以上人民政府都成立了残疾人工作委员会，主 要负责残疾人工作，协调相关政府机构，起到组织 协调功能，因其缺乏强有力的办事机构和工作手 段，很难发挥执法监督功能。对残疾人就业的监督、 检查、责令整改等日常性执法工作则由各级残联承 担。中国残联及其地方组织实际上扮演着残疾人就 业工作具体组织实施者的角色，但残联毕竟不是政 府机构，在目前法律中还没有对残联的执行主体身 份进行界定，作为一个人民团体，其执法主体资格 受到质疑，开展工作的合法性受到质疑，名不正则 言不顺。在日常工作中，对发现的侵犯残疾人就业 权益的情况，由于残联缺乏刚性手段，对这些违法 现象难以取得较好的督促整改效果，不能有效保障 工作的连续性及稳定性。 三、完善我国残疾人就业政策法规的建议 （一）加强立法研究和评估体系建设 残疾人就业立法是一项系统工程，涉及多个部 法学研究 门、学科和领域，立法研究、立法后评估仅靠政府部 门是难以做好的。党的十八大报告中提出要加强残 疾人社会保障体系和服务体系建设，保障残疾人合 法权益。建议结合“两个体系”建设，逐步建立残疾 人就业立法研究和评估综合体系，要善于整合各种 资源，为科学立法创造条件。可考虑以人大机关、政 法法制部门、人社部门和残联为纽带，吸收社科研究 机构、高等院校、用人单位、残疾人代表及相关领域 的专家学者共同参加，建立残疾人就业立法专门研 究机构，如云南省人大常委会为加强地方立法工作， 提高立法质量，适合新形势对地方立法的要求，与云 南理工大学联合成立了立法研究院。中国残联与中 国人民大学联合成立了残疾人事业发展研究院。 笔者认为，在残疾人立法起草和研究中，一定要 吸纳作为主要利益相关人的残疾人和用人单位参 加，充分听取他们的意见，从源头上、从立法设计程 序上确保公平。在残疾人就业法律法规制定过程中， 如果没有残疾人的广泛参与，即使政策制定者考虑 到了他们的权利和利益，也不可能真正从弱势群体 的角度设身处地为他们着想，这样制定的政策其实 施效果往往是不理想的，往往会偏离政策的初衷。 （二）提高立法层级，加强机构建设 我国现行残疾人就业法律法规立法层级较低， 规定较笼统，反歧视理念不鲜明，至今还没有一部立 法层级较高的反残疾歧视法律，残疾人一旦受到歧 视，既没有详尽具体的法律依据获得法律救助，也没 有专门的法律机构可以受理。在依法治国，社会主 义法制建设不断完善，公民法律意识不断增强，平 等、公正理念已深人人心的今天，如果对残疾人就业 歧视问题不能从立法上加强规范，则残疾人的生存 权和发展权就不会得到真正保障，就不能实现平等 融入社会，全面实现小康的进程就会受到影响，还可 能会带来一系列社会经济问题。结合国外在残疾人 就业方面的反歧视经验，建议从以下两方面对我国 残疾人就业立法及执法进行完善。 １．制定颁布《反残疾歧视法》。从国际上看，在 反残疾歧视领域，有的国家有一部涵盖总体的反歧 视法，有的国家则是制定专门领域的反歧视法。如， 反性别歧视法、反残疾歧视法、反种族歧视法等。根 据我国现阶段的情况，建议制定一部国家《反残疾歧 视法》，其中对残疾人就业方面的反歧视作出规定， 而且可以在残疾人教育、康复、文化、体育、社会保障 等多方面作出明确具体的反歧视规定。对残疾歧视的 概念、适用范围、构成要件作出科学而具体的界定，明 确惩罚措施，使反残疾歧视法具有可操作性和可执行 贾迎军国外残疾人就业立法实践对我国的启示 性，充分体现反残疾歧视立法的公平、平等理念。 ２．成立专门反歧视机构。借鉴国外的做法，建议 在我国现有劳动仲裁机构的基础上成立“平等机会 委员会”或“反歧视调查公署”，性质为准司法机构， 具体负责反残疾歧视法的执行和监督。具体为：一是 对在残疾人就业过程中，对残疾人进行歧视的单位 和个人给予行政处罚，责令改正。二是内设残疾人法 律救助事务中心，加强和完善残疾人法律救助机制 和体系建设，免费为受到歧视的残疾人取证、调解、 协商和索赔。三是负责为受到歧视（包括直接歧视和 间接歧视）的残疾人向法院提起诉讼，作为残疾人授 权代理人免费全程开展维权工作。 （三）建立完善相关制度，出台配套法规 １．完善残疾人就业维权司法救济制度。建议完 善我国关于保障残疾人就业权的司法救济制度＠。 司法救济是指当法律赋予公民的基本权利遭受侵害 时，司法机关要对这种侵害行为作出有效补救，对 受害人给予必要补偿，以救济他们的生活困境和维 护他们的正当权益。司法救济包含两个层面的意 思：第一，就是对违法行为进行处罚，维护法律的权 威性；第二，对因违法行为给其他主体造成的损害给 予补偿。司法救济是社会所有救济方式中最后、最权 威、最能反映和实现社会公正的权利救济方式。现代 司法的一个重要理念是哪里有侵害，哪里就有司法 救济。 借鉴国外经验，建议一要像美国《残疾人法案》 在立法中详细列举残疾人在求职就业过程中可能受 到的各种歧视和侵害的情况。二要在立法中明确在 哪些情况下，残疾人可以行使诉权，根据侵犯残疾人 就业权益的不同程度，轻微的行使民事诉权，严重的 行使行政诉权，情节恶劣、触犯法律的行使刑事诉 权。三要对残疾人就业权司法救济的程序作出详细 规定，包括实施救济的主体、办理时限和效果评估办 法等。四要建立责任追究制度，包括二层含义：一是 对侵犯残疾人就业权益的单位和个人的责任追究； 二是在实施对残疾人就业权司法救济中不作为、慢 作为、玩忽职守和以权谋私的部门和个人的责任追 究。五要建立指定代理制度，一旦歧视认定成立，必 须对歧视者给予惩罚，赔偿受害者的物质损失与精 神损害。我国就业促进法中规定，残疾人受到就业歧 视时，可以向法院提起诉讼。然而在现实中，残疾人 和侵犯其就业权益的单位或个人往往在政治、经济 和社会关系等方面存在严重的不对等性，由残疾人 自己向司法机关提起诉讼，往往在时间、精力、费用 等方面有很大困难，建议建立指定代理制度，即法律 ・５３・ 河北经贸大学学报（综合版） ２０１５年第１期 指定由前文所述的反歧视机构、法律援助机构和各 级残联作为残疾人的代理，免费为其开展维权行动。 ２．建立残疾人就业反歧视的举证制度。举证是 反歧视案件审理中的重要环节，直接关系到案件的 审理结果。由谁负责举证、证据怎样认定，这是反残 疾歧视法必须要加以详细规定的。消除观念排斥， 通过加强和完善立法，逐步形成人大立法、政府主 导、部门承办、社会参与、残联协调、群众评价、纪检 惩治的残疾人就业工作机制。 ２．增强可操作性和可执行性。建议在残疾人就 业立法中增强可操作性和可执行性，法律、法规和配 套政策能量化的量化，能细化的细化，使之明确具 体，遵章可行。最近，在国家公共服务体系建设标准 的基础上，河北省出台了全省残疾人公共服务体系 建设标准，细化量化了１００多个指标，明确了责任单 位和办理时限，可以说是一个比较好的尝试。另外， 从立法上对残疾歧视加以界定和禁止非常必要，借 鉴国际经验，建议把立法重点放在举证上鉴于残疾 人在经济、政治、信息与社会关系上往往与用人单位 具有不对等性，要改变常规的“谁主张、谁举证”的模 式，施行“举证倒置”，即残疾人提出受到残疾歧视 时，只要证明自己符合岗位录用条件而没有被录用， 则完成举证责任，用人单位则要证明自己拒绝录用 残疾人具有合法合理理由，而不是歧视。配合举证 责任认定，国家要编制适合残疾人就业的职业和岗 位名录，出台残疾人就业岗位资格标准规范。 ３．出台相关配套法规。当前，针对残疾人就业 立法的配套政策法规还非常薄弱，在法律条款没有 细化量化或不宜过细的情况下，如果没有配套政策 法规，则法律很可能会成为空中楼阁，接不上“地 气”，执行大打折扣。结合当前实际，建议抓紧制定并 出台促进残疾人就业的配套政策规章。如《残疾人 集中就业单位专产专营管理办法》《政府采购残疾人 企业产品和服务管理办法》《残疾人公益岗位开发管 理规定》《用人单位按比例安排残疾人就业奖惩细 则》《残疾人自主创业扶持办法》和《残疾人小额信贷 服务管理办法》等，如果这些配套规章能够出台，就 会有效改变当前虽然法律有明确规定鼓励和支持残 疾人就业而残疾人在实际就业过程中又会遇到很多 困难的局面。 （四）明确承办责任主体，增强法律可执行性 针对我国现行残疾人立法存在的责任主体不明 确、缺乏可操作性和执行性的问题，建议从以下几方 面进行完善。 １．明确承办责任主体职责。残疾人就业权的保 障涉及到很多机构，建议对现行残疾人就业立法进 行修改完善，以法律实施办法或细则的形式，对人 大、政府及人力资源和社会保障、民政、财政、税务、 金融、残联、纪检、监察、审计、法院等部门在保护和 促进残疾人就业中的职责进行分条款的详细明确， 建立执法机构协调机制，建立工作考核评价标准，明 确各项工作的岗位责任人，明确相关事项的答复和 办理时限，制定对促进残疾人就业成绩显著的单位 和个人的表彰办法；制定在残疾人就业中不作为、慢 作为、玩忽职守的种种情形的确认标准及惩治措施。 ・５４・ 笔者在这里想特别强调执行性，这是因为，任何一项 法律、法规和政策，能不能得到很好地贯彻落实，可 操作性很重要，但可执行性更重要，特别是残疾人就 业政策法规，更应该强调执行的不打折扣。为保证政 策法规的有效执行，最主要的是从源头抓起，从法律 法规和政策的制定之初就考虑到这样的条款是否可 以百分之百地贯彻。 注释： ①江泽民：《自强之歌》序，华夏出版社，１９９３年版。 ②第二次全国残疾人抽样调查数据统计公报，中国残联 网站，２００７年１０月。 ③韩国保健社会研究院：《２００５年残疾人实态调查》。 ④乔庆梅：《德国残疾人就业：立法、实践与启示》，《社会 保障研究》，２００９年第２期。 ⑤《美国残疾人法案》（Ａｍｅｉｒｃａｎｓ ｗｉｔｈ Ｄｉｓａｂｉｌｉｔｉｅｓ Ａｃｔ） １９９０年颁布，第１０２条。 ⑥英国《反残疾歧视法）（Ｄｉｓａｂｉｌｉｔｙ Ｄｉｓｃｉｒｍｉｎａｔｉｏｎ Ａｃｔ， ＤＤＡ），２００５年修订，第２０１条。 ⑦《美国残疾人法案）（Ａｍｅｒｉｃａｎｓ ｗｉｔｈ Ｄｉｓａｂｉｌｉｔｉｅｓ Ａｃｔ） １９９０年颁布，第１０１条。 ⑧⑩滕少艳：《美国反残疾人就业歧视法研究》，山东大 学硕士学位论文，２００９年，第１１页、第２５页。 ⑨⑩美国劳工部网站ＷＷ３Ｃｇ．ｄｏ１．ｇｏｖ／ｄｏｌ／ｔｏｐｉｃ／ｄｉｓａｂｉｌｉｔｙ／。 ⑩美国《康复法案》（Ｋｅｈａｂｉｌｉｔａｔｉｏｎ Ａｃｔ ｏｆ １９７３）５０３条 款是指凡拿到１万美元以上政府合同的联邦承包商要有切 实行动雇用有残疾但能胜任工作的人。 ⑩美国《康复法案》（Ｋｅｈａｂｉｌｉｔａｔｉｏｎ Ａｃｔ ｏｆ １９７３）５０４条 款是指联邦资助获得者、相关项目与活动要对残疾人负有责 任并不得以残疾为借口歧视残疾人。 ⑩《康复法案１５ｏ８条款是指各种电子和信息技术都要考 虑残疾人的需求，使残疾人能够使用这些技术。 ⑩美国《康复法案》第５０３条。 ⑥⑩孙娜：《促进残疾人就业的战略研究》，ｗｗｗ．ｄｏｃｉｎ． ｃｏｍ／ｐ－３１６１９１２６．ｈｔｍｌ。 ⑩⑨张家伟：《论我国残疾人就业权的法律保障》，山东 大学硕士学位论文，２０１０年，第２４页、第２６页。 ⑩④《残疾人就业条例》第十八条，第八条。 法学研究 贾迎军 国外残疾人就业立法实践对我国的启示 参考文献： ［１］符大伟．残疾人事业发展研究［Ｍ］．北京：华夏出版社，２００６． 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