中国公司治理

——董事之研究

杨敏华 岭东科技大学 财经法律研究所筹备委员

关键词: 公司治理/董事会/董事/性

内容提要: 本文主要探讨中国公司治理有关董事制度之运作，尤其针对2001年8月16日中国正式公布《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》内容加以剖析，首先界定董事之资格，有关「性」之意义，进而分析董事之组织，其环环相扣的影响董事制度之架构;介绍董事之职权，其乃监督制衡之具体表现;强调董事之责任，其有鞠躬尽瘁责无旁贷之义务;注重董事之激励，所谓重赏之下必有勇夫的机制;最后不可忽视建立董事之市场，莫使劣币驱逐良币，致使董事之制度，功亏一篑。 壹、前言

董事(Independent Director)，又称外部董事(Outside Director)，非执行董事(Non-Executive Director) [1]，是指具有完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，董事立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。我国法令《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》第1

条第1款规定：「上市公司董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系的董事。」其功能性在于：第一、董事会可以利用董事来提高董事会的形象和整体水平，董事都有自己的专业性和权威性，能从某个方面弥补董事会决策的失误 [2];第二、能对大股东推荐的董事会起到牵制和权力平衡作用，有利于形成规范的工作程序;第三、我国上市公司是国有企业「一股独大」，有可能造成对国家和小股东利益的损害，董事制度的监督作用即在于此 [3]。

我国自1997年12月16日发布《上市公司章程指引》第112条规定「上市公司可以根据需要设立董事」，首次引入董事制度，对董事任职人员条件有初步规定，特别注明设立董事为「选择性条款」，由公司自行决定，并非强制性要求。1999年3月29日国家经济贸易委员会和中国联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中，对境外上市公司作出明确规定：境外上市公司董事会换届时，外事董事占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的董事。董事于公司股东且不在公司内部任职，董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由董事签字后方能生效。2名以上的董事可直接向股东大会、中国和其它有关部门报告情况。此规范对董事有较详细规定，并开创我国设置董事强制性要求的先河。2000年11月上海证券交易所发布《上市公司治理指引》第16条亦规定，董事会应下设审计委员会，还可以设立多个专业委员会，下设委员会应主要由董事组成，并由董事担任。在此基础上，中国于2001

年5月公布《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》(征求意见稿)，向所有上市公司全面推行董事制度。2001年8月16日中国正式公布《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》)指出各境内上市公司应当聘任适当人员担任董事。这是我国首部关于上市公司设立董事的规范性文件，强化董事制约机制的重要举措，标志中国上市公司正式全面执行董事制度 [4]。

2002年1月9日中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合公布《上市公司治理准则》第49条规定：「上市公司应按照有关规定建立董事制度。董事应于所受聘的公司及其主要股东。董事不得在上市公司担任除董事外的其它任何职务」。2002年5月，中国和国家经贸委联合对上市公司建立现代企业制度情况进行检查，这些措施不断对于完善我国董事制度的推动进行积极的作用。 贰、董事之产生---背景肇因制衡机制失控

董事的概念和制度来自英美法系国家，美国从1930年代提出董事会改造论起，各界即强烈主张应采行董事制度，而落实此制度可归因于美国60年代的政治混乱、越南战争、水门事件及其它政治献金丑闻等等 [5]，此皆与大公司内部失序控制息息相关，导致美国经济、政治、社会问题混乱丛生，一般大众对公司失去信心，因此迄今美国各大规模公司董事会之多数成员中，率皆引入董事，力挽狂澜以恢复投资者之信心;自1956年以来，美国纽约证券交易所(NYSE)与联邦证券交易管理委员会(SEC) 扮演重要推波助澜之角色，美国纽约证券交易所依据其订定之《上市审查准则》第30300

条规定，要求上市公司至少必须选任二位董事，其后1978年美国证管会批准，纽约交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前设立一个全由董事组成的审计委员会，董事不得与管理阶层有任何会影响他们作为委员会成员判断的关系;19年密执安州《商业公司法》，在美国各州公司立法中首先采纳董事制度，该法不仅规定董事的标准，同时规定董事的任命方法及其特殊权力 [6]。

20世纪70年代美国出现很多对公司董事会或管理阶层不信任的法律诉讼案，类似情况在其它市场经济国家亦有发生，因为董事虽然由股东会选举产生，但公司的高层经营管理人员和内部董事总能对董事提名产生影响，使得高层经营管理人员为核心的利益团体能够长期占有公司董事会的控制权，以致董事会丧失自我监督经营者的职能而无所作为，所以如何防止内部人控制与大股东操纵，如何完善董事会职能与结构，从而重建投资人的信心，成为全球企业所关注和需要解决的问题，在此背景下自然产生由董事会引进董事之制度，以强化董事会的职能。美国的董事制度实质上只是「一元制」的改良，实际上主要为增强监督机构的性 [7]。在不改变「一元制」的模式下，通过设立董事制度，对公司经营董事及管理阶层进行监督，以达到改善公司法人治理结构的目的。

我国引进董事之背景有三：一是藉以改变我国上市公司普遍存在原因，即「一股独大」所导致的公司治理失效问题，从而保护中小投资者利益。中国上市公司股权配置极不合理，股权高度集中，特别是由原来国有企业改制而成的上市公司，流通性不强的国有股、法人股控股现象严重;大股东持

股都占绝对比重，出于自身利益考虑，往往利用控股地位及信息优势进行不正当关联交易，为所欲为、盲目投资。加上资本市场不建全、经理人市场尚未有效建立、公司监事会形同虚设，控股股东往往将上市公司当作自己的附属机构甚至「提款机」，掏空公司资金或让公司为自己提供贷款担保，当其无力偿还时，公司即被拖入债务泥潭，元气大伤乃至破产，导致中小股东权益严重受损 [8]。引入董事制度，可以有效监督大股东的行为，从而保护中小股东利益。二、弥补监事会监督职能不彰，改善公司治理结构。中国公司治理结构模式采用「二元制」，监事会是由股东代表和职工代表共同组成对公司经营阶层行使监督权，但在实务上监事会功能难以发挥，所谓“监事不监事，监事不能监事”的现象比比皆是，从上市公司不断爆发经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责可窥一斑 [9]。因为监事会是由董事会任命，监事往往是公司基层部门管理人员，他们与董事长或总经理是「从属关系」。由于涉及自身阶级与利益，监事会对公司违法违纪行为，往往无法发挥应有的监督作用。引入董事制度，可以弥补监事会监督职能的不足，有利于形成真正制衡与监督。三、提高中国上市公司在国际金融市场上的融资能力;随着我国加入WTO，经济已迈进全球经济一体化的过程中，国际机构投资者重视公司董事会中是否包括一定数量董事以及其如何在公司治理中发挥作用。如果国际投资者对中国上市公司制度规范失去信心，将影响国际融资与外资引进。因此中国上市公司在公司治理结构上必须与国际惯例接轨，建立健全董事制度，形成一个让国内外股东高度放心投资的公司环境与证券市场 [10]。

参、董事之资格---首当其冲「性」之界定

上市公司董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断关系的董事。因此有关董事之资格，首重于「性」 [11]，我国在实践过程不断修正「性」之严谨与周延，理论与实务不断认为，董事不但应于管理阶层，而且应该于追逐利益的大股东，如果董事们对过多的「利益群体」(Constituencies)负责，结果可能对那一方都不负责，而那些与公司发生交易关系，例如顾客、工人、供货商等可以通过合同、诉讼而中断与公司关系，以保护自己。而广大的中小股东偏偏无法通过此种方式来自我保护 [12]，因为股东的投资已经「沉淀」(Sunk)于公司，除非认赔杀出，否则无法撤回 [13]。

中国1997年12月16日颁布《上市公司章程指引》对董事的界定，排除下列人士担任董事：一、公司股东或股东单位的任职人员;二、公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);三、与公司关联人或公司管理层有利益关系人员。此界定认为上述人员执行职务时不具有「性」，故规定不得担任公司董事，但此规定资格较为粗略与概括，董事对我国公司仅有之名，难有之实 [14]。其缺点：第一、未对董事的资格进行积极规定，由于董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，当然此有赖于董事市场的开放及信息的公开，透过市场加以筛检，一旦董事涉及道德瑕疵，除负法律责任外，亦将无法在商业领域生存，遗憾中国董事市场尚未成形且亦未成熟;第二、对董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定;第三、未对董事的产生、

权限、性丧失等重大问题加以规范。为落实性的要求，2001年8月16日中国发布最新的《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》，对于「性」做出具体条件，规定担任董事应当符合下列基本资格：

一、在积极资格方面

中国《指导意见》第2条规定董事必须：

(一)根据法律、行规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格;

(二)具有本《指导意见》所要求的性;

(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行规、规章及规则;

(四)具有五年以上法律、经济或其它履行董事职责所必需的工作经验;

(五)公司章程规定的其它条件 [15]。 二、在消极资格方面

中国《指导意见》第3条规定，下列人员不得担任董事：

(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。所谓「直系亲属」是指配偶、父母、子女等;所谓「主要社会关系」是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等; (二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属; (四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;

(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员; (六)公司章程规定的其它人员; (七)中国认定的其它人员。

由上可知，《指导意见》主要是通过规定一些硬性的不变条件来保证董事的性 [16]。我国采「列举方式」来界定董事的性，较为详备，操作性强，但缺点是难免挂万漏一，例如：其一、对利害关系尚未明确厘清，只注重「亲属」，并未明确「朋友」 [17]，即未明确禁止与公司管理阶层社交方面存在利害关系人担任董事。其二、没有排除董事与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系人员，例如美国证券交易委员会(SEC)规定「在前两个财政年度内的任何一个曾向公司作出商业支持或者从公司获得商业支付超过20万美元」的人不得担任董事。我国并未

明确禁止与任职公司如果存在直接或间接商业交易的人担任董事。其三、未明确禁止曾经或现在担任与任职公司有关联交易的其它公司雇员，能否担任董事中国《指导意见》对这些疑点相当模糊，并没有作出明确规定。

有学者认为鉴于中国目前许多董事是「人情董事」，应该对其任职条件作出严格规定，参照外国立法例，认为中国公司法最多只宜对董事的消极资格作出规定，其它方面则应委托交易所的上市规则，或由颁布指导意见， 目前我国两大证交所对董事规定尚欠细化，应该要求「至少一名董事必须是财会专家」，「足够的时间和精力」等。在选任程序上，由于我国公司无提名委员会之设置，根据公司法规定，董事最后由股东大会选举产生，有学者建议摒弃《指导意见》中「对董事的任职资格和性进行审核」的规定，授权由两大交易所的上市规则对董事的资格把关 [18]。

肆、董事之组织---环环相扣影响架构 一、董事之选任

董事首重「」，其选任程序在很大程度上决定其是否具有性。董事作为董事会成员，依照中国《公司法》规定只能由股东大会选举，一般推论董事既然是董事会成员之一，当然是由股东大会以多数决的方式选任。在股权高度分散或高度集中情况下，股东大会选举董事往往可能只是名义上，因为股东大会通常只是简单通过董事候选人名单，实际上董事的选任是由拥有提名权的提名者来决定。故中国《指导意见》加

强要求董事「有效提名」、「股东大会表决」、「批准」三个条件。董事之提名依《指导意见》第4条规定：「董事的提名、选举和更换应当依法、规范的进行。」程序内容如下：

(一)上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出董事候选人，并经股东大会选举决定。 (二)董事的提名人在提名前应当征得被提名人同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细工作经历、全部兼职等情况，并对其担任董事的资格和性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其客观判断的关系发表公开声明。在选举董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。 (三)在选举董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国、公司所在地中国派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。

(四)中国在15个工作日内对董事的任职资格和性进行审核。对中国持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为董事候选人。在召开股东大会选举董事时，上市公司董事会应对董事候选人，是否被中国提出异议的情况，进行说明。

(五)对于指导意见发布前已担任上市公司董事的人士，上市公司应将前述材料，在指导意见发布实施起一个月内，报送中国、公司所在地中国派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

上述提名细节运作程序相当周详完整 [19]，但关键重点在于《指导意见》第4条第1款内容，其中「合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东，可以提名董事候选人」，此规定似乎充分考虑中小股东的实际状况，但深入分析，就会发现据此选任的董事，可能于「经理阶层」，但很难于「控股股东」，因为：第一、尽管董事会、监事会、及股东均享有提名权，但基于中国上市公司股权高度集中的现状，现任董事会及监事会基本上由控股股东控制，由董事会或监事会提名的董事仍然与控股股东很难保持;第二、股东大会按照「股份多数决」原则选举的董事，实际上很可能是控股股东控制股东大会的结果。小股东虽然享有提名权，但如果没有「累积投票制」等措施作为保障，在「一股独大」的情况下亦无任何实际意义 [20]，为保证于大股东和管理阶层，董事的产生必须采取累积投票制 [21]。第三、《指导意见》第4条第3款内容规定：「对董事的任职资格和性进行审核」，有学者认为由行政主管部门把关的做法是弊大于利，虽可推动董事改革的进行，但不利于公司市场的运作，为行政权力的不当干预留下借口 [22];亦有学者认为董事的任命不宜带上钦定的色彩，否则在对董事违反诚信义务的诉讼中，应否承担实质审查的相关责任 [23]

基于提名权在董事产生过程中的重要作用，为使董事的选任不受控股股东、经营董事、及管理阶层之控制，英美法系国家规定由董事会下属的提名委员会负责董事的提名，提名委员会大部分或全部人员由董事组成。中国《指导意见》第5条第4款规定：「如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。」但遗憾在母法地位的公司法中，却未规定公司必须设立这些委员会，控股股东或内部人仍可透过由董事会总体决议的方式，达到由内部董事控制公司营运之目的。尽管中国强调在董事选聘方面，能够行使超脱性的审核职能，但仍然没有摆脱董事由控股股东与内部人控制的局面。故董事的选聘程序上，除初次选聘由股东大会选举外，应采用由现任董事所组成「提名委员会」选聘的方法 [24]。

亦有学者建议，董事的选任方式由公司外的中立、公正第三人，例如主管机关选任董事，但有学者认为，这种设计存有问题，如果由第三人选任董事，那么为保证其性，必然要求董事的薪酬亦应由该第三人支付，如此不仅对该第三人是一个相当沉重且没有实际好处的负担，而且作为公司外部的第三人对公司的干涉显然超出合理范围，违反公司自治的基本原则 [25]。亦有学者建议，建立专门选派董事的中介机构 [26];例如在证券业协会成立中国董事公会，发挥监督职能，建立董事的声誉信用记录，每家上市公司选拔任用董事，需经董事公会推荐，由上市公司股东大会进行选举后确定，过程中并建立大股东回避制度，不参与提名与表决 [27]。

二、董事之人数

董事在董事会人数中所占比例的大小，关系着董事能否在公司决策及监督中发挥重要作用的力量，董事之人数在法律或法规中应该规定一个合适的最低标准，以确保董事的监督功能。目前并没有一个实证性的研究结论，究竟应有多少董事较好各国公司治理规定及上市规则对董事在董事会中所占比例要求不同，有的要求董事必须过半数，有的没有要求，但多数国家皆要求上市公司董事会至少3名董事，理由在于3名董事在董事会中可以形成一个最低要求的有力监督群体。 中国《指导意见》第1条第3款规定：「在2002年6月30日前，董事会成员应当至少包括两名董事;在2003年6月30日前，上市公司董事会成员应当至少包括三分之一董事。」第4款规定：「董事出现不符合性条件或其它不适宜履行董事职责的情形，由此造成上市公司董事达不到指导意见要求的人数时，上市公司应按规定补足董事人数。」即我国法令要求董事的人数规定「至少2名」，在全部董事中所占比例「至少包括1/3」，这使董事在董事会中仍然是「弱势群体」，很难实质影响和监督董事会的决策，故不少学者认为董事在董事会中所占比例过低，其将降低董事的职权能力。要发挥董事的监督职能，董事在董事会的构成中应该「过半数」 [28]，以形成一个优势群体。但目前并没有实证研究证明设置较多董事的董事会就一定优于董事设置较少的董事会 [29]。

或许增加董事人数会受到成本的情况，但可采用美国局部优势的做法，即通过实行委员会制，逐步提高董事在个别委员会上的「绝对」，加强其行使职权的能力。另一方面，在董事人数的确定，亦必须考虑上市公司监事会的存在，不至于重复设置，迭床架屋，形成与监事会有功则争，有过则诿的负面功能。至于董事会是否可以全部由董事组成呢有学者认为不可取，因为经营董事对公司的发展有着董事不可替代的作用，经营董事因参与公司经营活动，对公司比较熟悉，不存在信息障碍问题，能够制定较适宜公司情况的;除此经营董事与公司经理阶层共事，较能够在经理业绩评价及经理更换过程中发挥作用，即经营董事在对经理阶层的监督亦有董事所不具有的优势，所以董事会不宜全由董事组成 [30]。

三、董事之任期

「有权必定滥权，绝对的权力带来绝对的」，此滥觞于西方近数百年来的觉悟思想，历经数千年以来人类团体社会的运作印证的确如此，故制衡统治阶级的滥权，不管在公法领域的「」或私法领域的「公司法」，往往透过「任期」的制度，以规范经营阶层的治理。公司董事的任期当然会影响其性，通过一段时间共事，「同化」是一种普遍现象，董事与内部董事及经营阶层长期共事所建立的友谊会使他们「不再」或「困难」 [31]，因此有必要对董事的任期加以，中国《指导意见》第4条第4款规定：「董事每届任期与该上市公司其它董事任期相同，

任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。」但有学者仍然认为中国董事的任期过长 [32]。 四、董事之免职

中国《指导意见》第4条第5款规定：「董事连续3次未亲自出席董事会会议，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。」学者唐纳德认为《指导意见》关于任期规定与《公司法》存在潜在冲突 [33]，中国《公司法》第112条规定董事任期届满前，股东大会不得「无故」解除其职务，同时规定公司中董事不得超过19人。《指导意见》第1条第4款规定：「董事出现不符合性条件或其它不适宜履行董事职责的情形，由此造成上市公司董事达不到《指导意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足董事人数。」假设公司有19名股东，其中7人为董事，此达到《指导意见》要求的三分之一，但如果随后一名董事丧失性，则该如何公司不能另外指定一名董事，因为将使董事人数超过公司法的法定限额;另外公司亦不能解聘这位董事，或其它董事，因为丧失性大概不能解释为「解除职务」的理由。公司法及法律解释机关从未对「无故」做出界定，有学者主张，出现以下事由之一时，多数股东就可免除董事职务：一、董事违反法律或法规;二、违反公司章程;三、因重大过失而使公司利益

严重受损 [34]。故有学者认为「丧失性」不构成股东免除董事职务的正当理由。结果《公司法》将与《指导意见》的要求冲突。

笔者对此持不同见解，认为董事身分首重其「性」，不管相关公司法规、或公司章程，皆对性有所要求，而且董事丧失性，亦将造成公司在社会利益评价的损失，故董事一旦丧失其性，则依上述三项事由的任何一项皆可免除董事之职位，自然不会发生学者唐纳德教授认为《公司法》与《指导意见》所冲突之问题。 五、董事之辞职

中国《指导意见》第4条第6款规定，董事在任期届满前可以提出辞职，董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因董事辞职，导致公司董事会中董事所占的比例，低于《指导意见》规定的最低要求时，该董事的辞职报告应当在下任董事填补其缺额后生效。 六、董事之兼职

社会发展复杂导致分工合作越来越细，董事在公司治理结构中能够抑制「内部人控制」和制衡「大股东专横」的作用，当然应由专业人员担任才能有效维护公司权益和非管理阶层中小股东利益。由于董事时间精力有限、专业知识匮乏、信息获取片面、利益激励缺失，致使董事普遍存在谨慎与保守的倾向，现行由社会贤达兼任董事的作法，或许尸位素餐，或许欺世盗名，或许官官相护，都有必要加以导正。

公司是由全体股东共同拥有的财富集合体，公司的资金和财产经常处于复杂流动变化状态，为维护公司资本的确定性、维持性、与不变性 [35]，董事对于公司财产负有特别责任，应当随时关注变化，而不是一年仅仅开会几天，在董事会上露面表态;董事实际上是受全体股东之委托经营公司资本的受任人，必须真正了解公司资产经营状况，以便适当行使其权力;但人的时间精力有限，往往一个大公司的董事即使整日在公司操劳，对公司资产运作情形仍然可能不甚了解，在此情况下，期望董事每年在短短几天或几次会议就能够了解情况，实在勉为其难董事能否勤勉尽责向来为广泛中小股东投资者所怀疑，在已经公布的年报中，一些知名经济学家、大学教授、专业人士常常同时受聘为多家公司的董事，有些经济学者甚至同时在多家公司挂职。按照《指导意见征求意见稿》规定：「董事每年为上市公司的工作时间，不应少于15个工作日」，而实际上，董事要深入了解上市公司的各项情况，尤其是上市公司面临重大关联交易和资产重组时，短短15个工作日很难保证够用，何况董事大都是事务繁忙的社会名流，有时间足够履行公司董事的职责吗 [36]遗憾在正式公布的《指导意见》规定中都将此要求董事的「15个工作日」的义务加以删除! [37] 董事担任一家或数家上市公司职位，往往能否恰当履行自己的职责产生相当影响，故身兼数家公司董事，是董事制度失效的原因之一 [38]。所以中国《指导意见》第1条第2项规定：「董事原则规定最多在5家公司兼任董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行董事的职责。」事实上人的精力、能力与时间有限，而公司涉及资产状况瞬息万变，要求一个董事专职对抗管理阶层或内部人控制的董事会，已经勉强，

何况一个董事身兼五个公司，势必有所不能，不然就是样版花瓶。实际上一个担任5家公司的董事，要扮演有监督公司的角色，其并没有足够时间履行董事职责。故有学者主张，公司的中小股东盼望董事专心致志于履行其董事职责，应该要求董事只能供职一家公司，并且要求其在公司日常营业时间内上班 [39]。提出「专业董事」的建议，要求专业董事是一个实实在在的全职工作，不是名誉职位 [40]。 伍、董事之职权---监督制衡之具体表现

董事应当履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人，或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人影响。赋予董事明确的职权是董事制度发挥作用的重要条件之一。董事的职权应定位于对董事、经理业务行为妥当性的监督，从而发挥其在公司战略决策、长远发展等方面的「专才作用」，依照中国《指导意见》第5条规定，为充分发挥董事的作用，董事除应当具有公司法和其它相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予董事以下特别职权： 一、抑制关联交易权

董事的最大功能，在于抑制控股股东和公司之间的关联交易，《指导意见》第5条第1款第1项规定：「重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)，应由董事认可后，提交董事会讨论;董事作出判断前，可以聘请中介机构出具财务顾问报告，作为其判断的依据。」董事行使此项职权应当取得全体董事的二分之一以上同意。

虽然《指导意见》禁止董事与公司的关联人存在利益关系，但对「关联人」却未作界定，类似表述早在1997年发布的《上市公司章程指引》就没有对「关联人」做出界定，「关联人」是否指公司的关联企业还是包括与公司有联系的自然人有学者认为若是后者，此定义无疑过于宽广，纳入太多人员。笔者主张「乱世用重典」，宁采较严格，应包括有关联的法人与自然人。 二、提议权

董事之提议权，包括：

(一)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所; (二)向董事会提请召开临时股东大会; (三)提议召开董事会;

董事行使上述三种提议权应当取得全体董事的二分之一以上同意。有关上述第一种提议权，若董事会拒绝董事提议聘用或解聘会计师事务所，若发生事故则后果当然由董事会自负，但事故发生后已属亡羊补牢，例如安然事件就是安达会计事务所出现问题，以致广大投资大众股东蒙受其害，故事后董事会能否负起责任亦有疑问故笔者主张若董事会拒绝董事提议聘用或解聘会计师事务所，则应授权董事能够直接召开股东会临时会决定之。这里要特别注意，董事并不是行使「向董事会提请召开临时股东大会」之提议权;因为董事会既已拒绝董事提议聘用或解聘会

计师事务所，推理上董事会当然亦会拒绝董事此项提议权，因此应该授权「董事能够直接召开股东会临时会决定之。」

有关上述第二和第三的提议权非常模棱两可，董事并没有权力去召集股东会或董事会，只有权力向董事会提议召开前述会议。若董事会拒绝董事之提议权，则将如何能否授权董事在一定条件下直接开临时股东会与董事会。笔者持肯定说，否则此提议权一经董事会否决，其存在则毫无意义，对于「内部人控制」完全无制衡之功能。 三、决定权

《指导意见》第5条第1款第5项规定：「董事可以聘请外部审计机构和咨询机构」，董事聘请中介机构的费用及其它行使职权时所需的费用由上市公司承担。董事行使此项职权应当取得全体董事的二分之一以上同意。 四、征集投票权

《指导意见》第5条第1款第6项规定：「董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。」董事行使此项职权应当取得全体董事的二分之一以上同意。董事是为召开公司股东会或为公司经营而征集委托投票权，因此对于征集所花费的成本，包括人力、物力和时间方面的付出，应由公司承担，因为董事行为是为使公司的利益达到最大化，亦即股东利益最大化，因此所付出的合理适当的成本，应由公司全体股东承担，而不论是否达到董事进行征集活动的目的。董事在征集投票权

时，需要披露有关其作为征集者的有关信息，如董事的身份、背景、与公司的利益关系等，亦需要向被征集者的股东披露有关公司目前的状况，说明征集的必要、征集代理权的目的、行动安排、与股东决策相关的信息、公司利益的冲突、其希望在股东大会上提议表决的主要事项等。透过信息披露，董事征集投票权的意图始能让股东知悉， 有助于充分发挥股东会对董事会制衡作用，发挥董事对公司的监督的职权 [41]。 五、发表意见权

董事应当对上市公司重大事项发表意见，公开董事的行为可以争取新闻之监督与支持，控股股东的专横和内部人控制的情况将有所顾忌，进而损害公司利益的机率将有所减少，故在公司信息公开制度中，如不涉及公司业务机密，董事会决议中若有董事的提议而未被通过，或者董事投反对票时，则应当作公司重大事件发布临时公告，将董事会决议事项予以公开，以力量抑制内部人控制或控股股东的滥权，警惕其它董事注意履行对公司忠诚和勤勉的义务，将董事会决策失误尽量减少。《指导意见》第6条第1款规定，董事应当对上市公司重大事项发表意见，即对以下事项向董事会或股东会发表意见的职权： (一)提名、任免董事; (二)聘任或解聘高级管理人员; (三)公司董事、高级管理人员的薪酬;

(四)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业，对上市公司现有或新发生的总额高于300万元，或高于上市公司最近经审计净资产值5%的借款或其它资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款; (五)董事认为可能损害中小股东权益的事项; (六)公司章程规定的其它事项。

《指导意见》第6条第2款规定，董事应当就上述事项，只能择一发表以下几类意见： (一)同意;

(二)保留意见及其理由; (三)反对意见及其理由; (四)无法发表意见及其障碍。

如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将董事的意见予以公告，董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各董事的意见分别披露。为审慎起见，董事行使上述职权，应当取得全体董事的二分之一以上同意。而如上述提议未被采纳，或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露 [42]。

依照《指导意见》第7条规定，我国境内上市公司应当保证董事享有与其它董事同等的「知情权」。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须

按法定的时间提前通知董事并同时提供足够的数据，董事认为数据不充分的，可以要求补充。当两名或两名以上董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向董事提供的资料，上市公司及董事本人应当至少保存五年。上市公司应提供董事履行职责所必须的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等，董事发表的意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其行使职权。

六、参与专门委员会权

行使董事的职权主要是透过两种途径：一是参加董事会会议，一是参与董事会下属的专门委员会。董事参加董事会会议是以董事会的成员身份参与公司决策，对决策事项导入判断，达到制衡及监督经营董事。参与董事会下属的专门委员会，则由于各专门委员会的成员主要或全部皆由董事组成，而各专门委员会分享董事会部分的职权，可以在董事会内部实现权力分配与制衡。

中国《上市公司治理准则》第52条规定：「上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬、与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中，董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一人

董事是会计专业人士。」可知董事会所属的专门委员会，尤其是审计委员会、提名委员会、及薪酬委员会，是董事表达意志，行使职权的重要机关。《指导意见》第5条第4款规定：「如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会，董事应当委员会成员中占二分之一以上的比例。」按照公司治理结构的设计，董事会下属专门委员会的主要职权： (一)审计(监察)委员会(Audit Committee)

中国《上市公司治理准则》 [43]第条规定：「审计委员会的主要职责是：1、提议聘请或更换外部审计机关;2、监督公司的内部审计制度及其实施;3、负责内部审计与外部审计之间的沟通;4、审核公司的财务信息及其披露;5、审查公司的内控制度。」透过行使这些职权，对公司股东与管理阶层间的信息不对称发挥重要监督作用，通过监察(审计)委员会对公司内部审计的有效监督，使其置于董事的直接领导之下，从制度上保证内部信息的性，保证董事能够及时获得完整的企业经营管理信息，使公司定期向股东提供正确完整的会计信息，从而加强股东对公司经营者的监督。 (二)提名委员会(Nominating Committee)

《上市公司治理准则》第55条规定：「提名委员会的主要职责是：1、研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议;2、广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选;3、对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。」透过行使这些职权，可以防止内部人在董事任免上影响从而控制董事会。 (三)薪酬委员会(Compensation Committee)

《上市公司治理准则》第56条规定：「薪酬委员会的主要职责是：1、研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议;2、研究和审查董事、高级管理人员的薪酬与方案。」透过行使这些职权，对经营董事及高级经理人员的业绩作出公正、客观的评价，防止经营董事及经理滥用权力给自己订定很高报酬而损害股东利益的情况出现。

比较中国《指导意见》规定董事个别的职权与《上市公司治理准则》规定董事会所属专门委员会的职权，后者作为一个机构，显然比前者拥有更大权力，更有利于董事发挥其行使职权作用，透过由董事组成的专门委员会，无疑有利于提高董事地位和更好发挥监督作用，但《指导意见》或《上市公司治理准则》，两者皆无要求董事会所属专门委员会作为上市公司的必设机关，可惜我国没有对此作出强制性规定，不无遗憾 [44]。 参酌各国立法例，董事有三大职权：其一是知情权，或称公司信息了解权，有权要求公司提供充分数据以掌握董事会经营决策的实态;二是监督考核权，对公司管理阶层及其绩效进行监督考评;三是审查否决权，对公司财务检查、重大投资、交易分配等事项发表意见或行使否决权。而总结我国董事职权的主要体现在于认可权、提议权、决定权、征集投票权、和发表意见权，具体分析这些职权内容，发现多数职权都带有建议性质，如提议权和发表意见权，要得到董事会或股东大会重视和认可才有意义。有的职权似乎带有决定性质，但又限定在很小范围内，如认可权只针对重大关联交易事项，决定权仅就聘请外部审计机构和咨询机构。因此董事在公司中的影响力还是十分有限。暂且不论《指导意见》规定董

事人数的基本要求尚且十分困难，即使董事达到董事会成员的1/3，按照董事会一人一票的决议原则，亦很难影响和改变由大股东控制的董事会决议。针对此情况，有学者建议，为完善董事制度可考虑通过立法明确董事几项具有实质意义的权力：

第一、对公司经营者及其它高级经理人员的工作业绩以适当方式发表评价意见的权力。第二、对公司财务报表、分红派息方案进行全面审核的权力，以确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求，并且符合公司整体利益和全体股东的利益。第三、对公司的重大关联交易、重大投资和交易的一票否决权;为防止董事滥用此一权力，可以设置再议程序，即被董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的2/3以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明董事的意见。第四、董事必须拥有代表公司起诉权，才能有效制约管理阶层的行为，然而《指导意见》却没有赋予董事此项权力，极待改进 [45]。

陆、董事之责任---鞠躬尽瘁责无旁贷义务

董事承担法律责任的原因有二：其一是自身败德被收买，帮助公司控股股东和管理阶层从事违法行为;其二是法律迈向责任严格化的趋势，不断强化董事的监督与控制义务。如何确保董事真的于经营阶层与大股东董事有何动机依据股东最佳利益而运作如果董事没有执行其职权，违反其义务，其将面临何种惩罚责任实务中许多大公司发生弊端时，行政机关与司法机关，甚至公司其它利害关系人只盲目的要求经营管理阶层负起民刑事责任，却忽略经营阶层能够违法舞弊，掏空公司资产，乃

在于负责监督的董事怠忽职责，因循放纵，以致公司败落不可挽救，追究其实董事责无旁贷。

责任约束弱化必定促使义务履行难以保证，为避免董事制度成为搪塞一般中小股东的「圣诞树上装饰品」 [46]，切实发挥董事对大股东和内部人控制的制衡作用，根据我国公司法、证券法规定，以及《指导意见》对完善公司治理结构的要求，有必要在现有董事制度只承担有限责任的基础上，逐步建立承担无限责任。从经验法则认知，毋须承担责任或只承担象征性的有限责任，当事人很容易忽视义务存在，惟有当事人承担无限责任时才能比较注重义务，故应引进愿意承担无限责任的专业人士担任董事，以作为公司和股东权益的维护者。

中国《指导意见》第1条第2款规定董事的义务显得相当含糊，其从三个方面对董事的义务作出规定：包括(一)对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务;(二)关注中小股东的合法权益不受损害;(三)不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。但是按照现行我国董事制度的规定，当董事不履行或不恰当履行董事义务时，公司很难追究董事的责任，更无法要求董事赔偿，因为董事的个人财产有限，不足以承担公司损失;而且董事身份多为社会贤达或专家学者，公司股东和社会大都另眼看待或法外施恩。现行董事制度规定仅承担非常有限的个人责任，是故董事难以保持恪守义务与敬业精神，所以有必要规定董事必须承担无限责任。如果设立能够承担无限责任的专职董事制度，加上「胡萝卜与大棒」法则，

胡萝卜代表股票期权利益的吸引与成功后高尚社会评价的慰藉，大棒代表违约后无限责任与身败名裂的威慑，董事始能真正发挥抑制大股东专横与内部人控制的功能。

怎样防止董事被收买，严格法律约束是保证董事客观公正的重要条件，第一、如果企业有违法或侵害社会利益的事件发生，而董事没有表示反对或提出疑义，则要承担连带责任，例如董事的意见必须要有公开明确记录，如果公开上市公司，其意见还要在指定报刊上公开披露。法律应该规定公司在经营过程中如果大股东侵犯中小股东利益，或企业违法或侵害社会利益的情事发生，董事在投票时没有反对或公开其疑义时，董事就要承担连带责任。第二、董事要有津贴与报酬，但必须通过契约规范，不能从公司、股东、以及关联人处获得没有被批露的其它收益。若有触犯除负民事赔偿责任外，尚应追究其背信的刑事责任。虽然良好的责任制度可以促使董事完全胜任其职责，但如果董事责任过重，要求其以个人的所有财产来担保责任，相信几乎没人愿意接受此职位;但如果董事缺乏责任约束，将没有制衡力量要求其履行监督的效果，其道德风险更加难以控制。故有学者认为必须维持其应有之责任，并建立董事的免责机制，即其行为应当受「经营判断准则」(Business Judgment Rule)及「依赖权」(Right of Reliance)的保护。

所谓「经营判断准则」，即董事的经营决策只要出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以免责 [47]。依据此经营判断准则，董事承担违反注意义务的法律责任要件是「重大过失」，至于公司经营「一般过失」，

董事则不须承担责任。所谓「依赖权」，是指如果没有可疑事由足以引起合理谨慎的人之注意而展开调查，董事有权依赖公司管理阶层及外部咨询机构提供的信息进行决策及判断。

或有学者认为依赖权的保护，是指董事通常没有主动调查公司事务的义务，公司经营失败的责任应主要由经理阶层承担;即使对于经理阶层的违法甚至犯罪行为，只要董事不是参与者，就不应为未能及时发现而承担违反注意义务的民事责任。但笔者以为董事主要天职在于监督经营管理者，其职权应是主动而积极，虽有依赖权之保护 [48]，但不能主张消极的规避其参与，即就可以主张免责，注意义务的内涵包括「勤勉」，故在法律上董事应当承担与经营董事一样的责任，应该对公司或遭受损害的股东承担连带民事赔偿责任。建议在法律、法规上将董事缺席视为同意董事会所采取的决定，并要求他们对此承担相应的责任，以促使其出席会议 [49]。 权衡董事的责任，要求过轻，则难以发挥其应有监督之功能;要求过重，则面临无人愿意承担之困境，为确保与鼓励董事执行职务的积极性，公司必须为董事购买保险，分担其风险。保险公司为减少因为董事违法失职行为而付出高额的保险金，必定对董事进行调查与监督，无形之中制衡董事必须履行其在公司之职责。中国《上市公司治理准则》第39条规定：「经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。」《指导意见》第7条第6款规定：「上市公司可以建立董事责任保险制度，以降低

董事正常履行职责可能引致的风险，与增加他们担任这种职务的诱因。」这些规定可以促使董事在行使职权时，不用担心自己的诉讼责任。 但上述条款对董事责任保险的范围及内容，并没有作出详细规定。或有学者主张借鉴英美法系国家经验，为董事投保责任险，但董事的欺诈和不诚实应在保险范围之外，董事的责任保险内容应包括：第一、董事责任险只适用于董事违反注意义务情形，违反忠实义务则不能透过责任保险减轻责任。第二、为防止董事的道德风险，董事责任险的范围应当有适当，董事应当对其行为承担一定责任。即在最低限度赔偿额之内由董事承担，超过最低限度赔偿额的部份，可以考虑由董事支付5%，其余纳入责任保险范围。第三、董事因违反注意义务而导致的惩罚性赔偿、罚款及刑事罚金皆不属于保险范围 [50]。 柒、董事之激励---重赏之下必有勇夫机制

董事与一般董事相同，都是公司人力资本的支出者，只不过各自的职责有分工制衡。董事以其人力资本为公司利益做出重要贡献，根据权利义务对等原则，应当亦分享公司利益;尤其董事「清高责重」，假若没有足够酬劳作为诱因，又有反诱因，例如失职要负民事、刑事、与行政责任，加上名誉损失与人格破产。有才干、有操守的专家学者当然裹足不前，因此公司必须有激励董事的机制。英美法系国家对于董事报酬给予较强的激励动机 [51]，除日常车马费、通讯费、会议费，一年的报酬金可高达几万美金，很多公司亦采用股权期权将董事的未来收益直接与其工作业绩挂钩 [52];对于董事为公司和股东利益进行的特别调查、咨询活

动所支出的费用，公司都一应承担，从而保证董事的工作需要，激励其工作效率并不断吸纳优秀人才加入公司。

中国《指导意见》第7条第5款规定：「上市公司应当给予董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预算案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其它利益。」原则上，我国并未对董事之薪酬问题给予重视，领取标准没有作出具体规定，何谓「适当的津贴」任由各公司自行决定，在已经披露的上市公司，董事平均年薪为万元，最高年薪为万元，最低为万元，差距悬殊 [53]，故上市公司董事若领取微薄薪资，津贴偏低，则不能对董事有足够激励作用;若领取优渥薪资，津贴过高，则促使董事易被控股股东收买，所以董事所享有权利与承担义务若显不相称，加上董事薪酬要经股东大会通过，亦遭受控股股东的约束，因此董事往往容易成为经营董事雇佣的高级打工仔 []，或对社会招摇幌子的白手套，故有必要完善董事薪酬制度。

董事往往缺乏监督动力，在于获得报酬经常不随公司表现而变化，他们极少拥有该公司的大量股份，亦即董事拥有的控制权和剩余索取权并不对应，董事虽然拥有控制权，但基本上不享有剩余索取权。因此董事缺乏积极履行职责的持续激励。此问题与公司管理阶层一样，即使不考虑可能存在的「道德风险」，或与公司经营董事、管理阶层合谋的危险，亦应对董事常常懈怠从事做出合理的预见。借鉴英美国家董事

制度立法例，报酬激励需要合理方式，使董事能够产生激励而又不丧失性。为保证董事的性，应考虑在上市规则中导入董事的薪酬和支付程序规定，采取固定报酬和其它激励措施互相结合，即年薪加津贴，并辅之以认股期权。津贴主要包括参加会议费、交通费及住宿费。年薪数额不能过高，以避免董事对公司产生依附感而影响其「性」，认股期权是一种对经营者较好的激励方式，同样亦可适用特殊职责的董事，其优点能够使董事的利益与公司股东的利益趋于一致。

董事是否应该在上市公司领取报酬有学者维护其「性」，主张不应领取报酬，认为董事的报酬与性之间有矛盾，对董事的职务行为支付合理报酬，是确保其更有效行使经营监督职权的前提要件，但问题是从聘任他的公司支取报酬，就不得不使人对其性产生怀疑 [55];大多数学者认为董事应当领取报酬，因为「重赏之下必有勇夫」，如果绝对强调「性」，意味董事没有报酬，作为经济人的董事可能失去工作动力，因此对「性」不能作僵化理解。性是于控股股东及经营阶层的影响，并不必然排除董事领取报酬，只是应当选择一个不影响董事「性」的报酬方式。故有学者主张为保证董事的性，建立董事薪酬基金 [56]，董事的报酬可由董事协会的基金发放，而薪酬基金来源有二：其一、由上市公司提取董事经费，其二、由交易所从证券交易税提取一定比例经费，而由董事协会统筹安排，中国监督发放 [57]。此建议对于董事「吃人嘴软，拿人手短」的心理障碍下，统筹由协会与联合处理，未尝不是一个良法。

捌、董事之市场---莫使劣币驱逐良币

西方董事制度的建立是以成熟的市场体系为基础，有严密的市场法规和监管体系，有牢固的公司观念与理性制度，有发达的职业经理人市场，形成完善的行业自律组织和评估体系 [58]。我国自1997年中国开始尝试引入董事制度以来，不少上市公司都先后设置董事，其实是想通过「名人效应」提高公司的形象，加之部分董事自身素质不高，没有接受专业培训，对所聘公司业务不甚了解，实际上往往沦为「花瓶董事」 [59]，所以没有积极数据显示董事对改善公司治理结构及提高公司经营水平产生有益的影响，究其原因中国董事之市场尚未建立 [60]。 成熟的董事市场就是优秀董事的筛选器，对于董事的制衡在于市场约束控制的机能;美国大多数公司董事是由其它公司的经理人员或是重要的决策人员担任;其存在价值主要依据董事在先前其它公司作为内部决策经理人员的业绩来衡量，市场经济发达国家已经发展专门对公司管理阶层的经营积效进行评估的机构 [61]，其能保证公司企业选到优秀的董事。由于市场根据董事的业绩给其服务定价，故董事须向市场表明：第一、他们是决策专家;第二、他们懂得决策控制的重要性;第三、他们能胜任决策控制系统中的重要角色。

所以在董事市场的作用下，董事就有内在激励与诱因，就有维护其作为决策控制专家的社会声誉 [62]，一般而言董事往往视声誉为生命，非常重视自己可追踪的记录，因为可以依靠自己的声誉取得在公司董事会的任命，以及可能获得报酬丰厚的咨询契约，「声誉资本」的重要性将

成为董事在公司出现明显问题时采取矫正措施的无穷动力 [63]。董事市场通常建立在声誉机制(Reputation Effect) []，研究发现董事越关心自己在董事市场的声誉，其对公司内部管理者的监督就越积极 [65]，董事在公司的工作能力得到承认与赞同，无疑会对其声誉产生重大影响，卸任以后在董事市场，自然得到更多更好的工作机会。实证研究因经营陷入困境而离职的公司董事，在其离职三年内，约有2/3以上失去在其它公司的董事职位，即那些履职情况较差的董事将会受到董事市场的惩罚，亦即在本公司业绩较差的高层经理人员，而能够在其它公司充任董事的可能性亦较少。故经理市场和董事市场共同约束着董事的行为，促使董事制度的有效运行 [66]。 玖、结论

1997年7月发生亚洲金融风暴以后，陆续导致国际性金融危机，世界各国管理当局与国际相关组织，均在强化公司治理制衡之议题，我国主管当局鉴于公司监事会功能不彰，几经论证，决定引进董事制度建立更有效的董事会制约机制，保护外部投资者利益不被公司内部人侵害，故1997年12月发布《上市公司章程指引》，规定上市公司可依需要设立董事;1999年3月颁布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定，公司应增加董事之比重。董事会换届时，董事应占董事会人数的1/2以上，并应有二名以上的董事。2001年8月嗣又发布《关于上市公司建立董事制度的指导意见》，要求2002年6月30日前，我国境内

上市公司董事会成员中应当至少包括二名董事;在2003年6月30前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一董事。

董事在中国上市公司的引进，从境外上市公司到境内上市公司的实践，体现我国「摸石头过河」的一种逻辑过程，积极表现参与国际竞争就得与国际规则接轨的一种必然趋势。但是目前上市公司推行董事制度中亦产生种种问题，其中包括董事人数总体上比例不高，董事会整体性不强，董事因与上市公司的各种关系难脱中国传统积弊日久的「裙带关系」网络，「人情、花瓶、装饰董事」较多，实际上难以真正，在上市公司普遍存在「内部人控制」、「一股独大」的情况下，董事发挥作用深受，董事缺乏必要的薪酬激励，加上其对公司全面情况了解有限，因而影响其监督能力。故我国董事制度在本土化的探索与遭遇，迫切需要法律制度的创新与跟进 [67]。

中国作为证券市场的管理者，为确保董事制度在上市公司推行并实现预期作用，并采取四个有效措施：第一、推动建置与董事制度相配套的民事法律赔偿机制和董事责任保险等保障性的措施;第二、加强董事人才的培训和管理;第三、促进上市公司为董事履行职责提供必要的条件，并使其得到适当的津贴和保险以及基本的工作条件;第四、大力宣传公司治理文化，务实公司治理层面的信用基础，使上市公司的治理水准与公司价值紧密结合 [68]。显见中国公司主管当局不遗余力推动建设董事制度，完善上市公司的法人治理结构，强化公司董事会的内部制约机制。回顾中国公司法令相关制度之建立不过十年，为与国际社会商业接轨，其引

进董事之过程不断求新求变，虽然或有缓不济急，或有矛盾冲突，但其努力不懈与精益求精之态度，实令吾人肯定与借镜。 注释:

[1] 有学者认为董事、外部董事、与非执行董事的内涵相近，但仍有区别，一般来说，董事是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是董事。请参阅：李土连，<董事制度的比较与选择>，《广西社会科学》，2003年第9期，页94。

[2] 张学武，<论中国建立董事制度的必要性 >，《中山大学学报论丛》，2003年第23卷第2期，页141。

[3] 张卉，<董辅专访：为何任保险业首位董事>，《北京晚报》，2001年4月25日。

[5] 杨英超，<董事：一个有待完善的舶来品>，《现代管理科学》，2003年第11期，页98。

[6] 白华、吴春，<美国董事在公司治理结构中的作用和启示>，《经济理论与经济管理》，2001年第9期，页52。

[7] 蒋大兴，<董事：在传统框架中行动(上)---超越公司治理结构改革的异向思维>，《法学评论》，2003年第2期，页29。

[8] 王满，<对董事职能的再认识>，《财经问题研究》，第10期，2003年10月，页42。

[9] 蒋大兴，<董事：在传统框架中行动(下) ---超越公司治理结构改革的异向思维>，《法学评论》，2003年第3期，页42。

[10] 杨世友，<关于完善我国上市公司董事制度的几点思考>，《青海大学学报》，第22卷第1期，2004年2月，页84。

[12] Henry Hansmamm, Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, Georgetown Law Journal, 2001, , .

[13] 唐纳德C.克拉克(Donald C. Clarke)，罗培新译，<董事与中国公司治理—兼评析「关于在上市公司建立董事制度的指导意见」>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页217。

[14] 程宗璋，<董事热衷的冷思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页294。

[16] 高旭军，<“公司监督机制失衡症”和董事>，《南开学报》，2003年第1期，页110。

[17] 在中国乡土观念中，有给朋友「留面子」，在朋友面前「要面子」，在朋友面前「拉不下面子」等的「面子主义文化」，难免出现「人情董事」、「花瓶董事」，遇到公司管理阶层滥用职权，损害公司利益和中小股东的合法权益时，董事往往碍于情面不愿做些令管理阶层朋友难堪之事，故董事的性标准可能就流于形式。请参阅：何一平、余音，<中国推行

外部董事机制质疑>，《浙江省管理干部学院学报》，2001年第5期，页28。

[18] 顾功耘、罗培新，<论我国建立董事制度的几个法律问题>，《中国法学》，第2001年第6期，页69。

[19] 但亦有学者指出上述程序不切实际，目前中国的上市公司超过1100家，在2002年6月30日以前，每一家公司至少要有2名董事，在上报给的名单中一定超过二名以上的候选人，在人力和各个资源都相对有限下，如何能够对候选人的资格，进行审查。

[20] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页559。

[22] 刘和平，<上市公司董事与监事会关系论>，载于王保树主编，《商事集》，第6卷，北京：法律出版社，2002年初版，页47。 [24] 马金城，<董事制度：国际经验及其借鉴>，《财经问题研究》，第8期(总第225期)，2002年8月，页47-48。

[25] 杨帆，<司治理结构中的外部监事制度>，《法学》，2001年第12期，页68-71。

[26] 苑福秋、冯静、何永哲，<2001年中国公司法理论研究综述>，收录于顾功耘主编，《公司法律评论，2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，页262。

[28] 彭真明、李静，<董事与我国公司治理结构>，《武汉大学学报(社会科学版)》，第56卷第3期，2003年5月，页276。马胜，<规范上市公司管理，保护投资者利益---对中国上市公司推行董事制度的思考>，《西南民族学院学报》，第24卷第1期，2003年1月，页136。 [29] 除美国外，其它国家均未要求上市公司中董事在董事会所占比例过半数，但并没有研究表明其它国家的上市公司效益普遍低于美国公司。即使美国公司的竞争力强于其它国家的公司，也不能证明因为董事设置较多使美国公司强于其它国家的公司，美国上市公司治理中的认股期权激励制度、完善的资本市场及其它外部因素，亦是促进上市公司效益增加的重要因素。因此董事是否应在董事会中占多数，有待进一步研究。有学者认为就中国当前的实际情形，董事在董事会中占1/3的要求是合理，因为董事制度在我国尚属初步建立阶段，目前能够胜任董事一职的人并不多，如果要求上市公司董事会设立过半数的董事，许多董事可能会成为公司的摆设。请参阅：周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页562。

[30] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页561。

[31] 何一平、余音，<中国推行外部董事机制质疑>，《浙江省管理干部学院学报》，2001年第5期，页36。

[32] 汤火箭，<我国董事制度存在的问题及完善>，《天府新论》，2003年第6期，页66。

[33] 唐纳德C.克拉克(Donald C. Clarke)，罗培新译，<董事与中国公司治理—兼评析「关于在上市公司建立董事制度的指导意见」>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页231。

[34] 邓涛主编，《公司法新解与例释》，北京：同心出版社，2000年1月第1版，页215-216。

[35] 杨敏华着，《商事》，：立群联合法律事务所出版，1998年10月，页57-59。

[36] 不可讳言，「性」要求远离经营活动，而要获得相关情况和有关专业信息必定要接近经营活动，则有可能丧失原有性品质。美国证券交易委员会的统计调查显示董事会成员每年平均只有5至8天的工作会议时间，这是很难让董事行使管理监督职权的时间，反之如果让他们为公司经营花费较多时间，与经营董事相处接触，他们不可避免的可能丧失性。请参阅：程宗璋，<董事热衷的冷思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页300。

[38] 谭劲松着，《董事与公司治理：基于我国上市公司的研究》，北京：中国财政经济出版社，2003年12月第1版，页270。

[39] 管晓峰，<国情与完善董事制度的法理思考>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页281。

[40] 李哲、董海峰、徐子桐、孙光焰、何一平、余音，<中国引进董事制度利弊谈>，《法学》，2001年第7期，页62。

[41] 廖理主编，《公司治理与董事案例》，北京：清华大学出版社，2003年12月第1版，页72。

[42] 美国证券委员会强制性的信息披露对董事的运作有很大功效，在利益冲突交易(Conflict Transaction)，董事必须承担诚实的义务，要求董事必须「将他们可能获得个人利益的相关公司决定的所有重大信息进行披露」，如果该董事没有向董事会将相关的利益进行披露，则公司将有权取得该董事通过该交易获得利益的所有权等。请参阅：罗英，<英美上市公司“董事制度”辨析>，收录于滨田道代、吴志攀主编，《公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年1月第1版，页319。

[43] 2002年1月9日中国和国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》，全面系统的阐述上市公司治理结构，第一次详细提出上市公司审计委员会制度。请参阅：叶锦华，<评董事领导下的内部审计机构>，《审计理论与实践》，2003年第7期，页11。

[44] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页5。

[45] 伍坚，<完善董事制度的若干法律问题研究>，收录于顾功耘主编，《公司法律评论，2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，页53。

[46] See Myles Mace, Directors: Myth and Reality, Corporations Law and Policy, Third Edited, Edited by Lewis D. Solomon, West Publishing Co., 1994. p. 665

[47] 张开平着，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，页190。

[49] 殷少平，<关于董事制度的思考>，《经济法学、劳动法学》，2001年第7期，页33-34。

[50] 周友苏着，《公司法通论》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，页568。

[51] 在英美法系国家，董事通常都有报酬，早期报酬的数额不是很高，如美国大公司董事费一般包括两部分，年费及参加会议津贴。年费一般在2万至4万之间，按次计酬参加一次董事会或专业委员会会议大致1千至5千美元会议津贴，董事年平均收入一般为3万3千美元。请参阅：林凌、常城，<董事制度研究>，《证券市场导报》，2000年9月，页21。

[52] 上市公司要求董事认股，或自行掏腰包购买公司股份，以免因为没有足够的利害关系而不花足够的心力在公司，虽然美国董事酬劳仍然比经营阶层的酬劳差很多，但已有增加之趋势。美国董事平均酬劳已达15万美元之水平，比以前增加很多。在萨班法通过后，因对董事的要求增加，由董事组成的审计(监察)委员会角色更为吃重，可以推测美国董事之酬劳还会增加。请参阅：刘绍梁，《从庄子到安隆─Α+公司治理》，台北：天下杂志股份有限公司，2002年11月第1版，页1。 [53] 高萍，<董事制度探析>，《山西财税》，2003年第8期，页9。

[] 中国要求所有上市公司在2002年6月以前，在董事会中聘请至少两名董事，即引进社会上有公信力的人士进入董事会中，企图藉助社会力量，切除99%属于国营的上市公司的董事会，长期以来弄虚做假、图私营利的恶习。一年中上海与深圳两个证券市场近一百家的上市公司聘请董事，年薪动辄十数万人民币，设计上应有监督作用的董事制度，已被怀疑已经腐化最典型上海上市的郑百文企业，其董事每年津贴、风险津贴等，进帐至少一、二十万人民币，尚不包括实报实销的差旅费。故有学者以为原本为保护广大投资人的董事制度，被扭曲为大股东的工具。请参阅：伍忠贤，《公司治理的第一本书》，台北：商周出版，2003年1月初版，页61-62。

[55] 张民安、蔡元庆主编，《公司法》，广州：中山大学出版社，2003年8月第1版，页275。

[56] 马丽君，<论董事制度与公司治理>，《经济师》，2003年第10期，页124。

[57] 龚乐，<走进雾中去寻花----对上市公司引入董事制度的思考>，《辽宁财税》，2003年7期(总第275期)，页20。

[58] 刘立荣、梁建东，<我国上市公司引入董事的适应性分析>，《武汉理工大学学报(社会科学版)》，第16卷第4期，2003年8月，页351。 [59] 刘丽群，<论董事制度>，《福建管理干部学院学报》，2003年7月第3期，页40。

[60] 李哲、董海峰、徐子桐、孙光焰、何一平、余音，<中国引进董事制度利弊谈>，《法学》，2001年第7期，页60。

[62] 好的「声誉」能给其带来更多的董事职位及其它机会。一般认为，具有一个上市公司的董事的任职资格，往往是一个人其人力资本价值提升的重要依据，一旦董事在上市公司中表现出应有的和客观，无形中将极大地保护和提升他们的声誉，并拓展他们未来市场，从声誉角度考虑，董事通常会尽力工作以维护自己的声誉。目前担任董事的人往往是各领域的成功人士，这些人比较珍惜已有的荣誉及别人对他们的尊敬。因此聘请社会名人担任董事可以利用他们对其声誉的重视，激励其努力为公司工作。

[63] 布莱恩 R. 柴芬斯着，林华伟、魏旻译，《公司法：理论、结构和运作》，北京：法律出版社，2001年4月第1版，页663。

[] 李余良、匡环，<对董事制度的冷思考>，《兰州商学院学报》，第6期总19卷，2003年12月，页80。

[65] 马金城，<董事制度：国际经验及其借鉴>，《财经问题研究》，第8期(总第225期)，2002年8月，页48。

[66] 白华、吴春，<美国董事在公司治理结构中的作用和启示>，《经济理论与经济管理》，2001年第9期，页52。

[67] 官欣荣着，《董事制度与公司治理—法理和实践》，北京：中国检察出版社，2003年9月第1版，页224。

[68] 钱津，<论董事制度的建立及其治理作用>，《技术经济与管理研究》，2003年第6期，页6。