第１５卷第２期 ２０１５年４月 北京工业大学学报（社会科学版） Ｖｏ１．１５ Ｎｏ．２ Ａｐｒ．２０１５ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＢＥＩＪＩＮＧ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ＯＦ ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ（ＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ ＥＤＩＴＩＯＮ） 交错董事会制度在我国的合法性与功能分析 王 莉 （中国政法大学民商经济法学院，北京 １０００８８） 摘要：交错董事会制度作为“驱鲨剂”的一种，起源于美国，现已成为西方国家公司治理中不可或缺的组成要素， 并在其法律中有相应的条款进行规制。当下我国法律并未对交错董事会制度做出明确规制，实践中我国已有部分 上市公司在章程中置入限制改选董事比例的条款，即被我国学者所称的交错董事会制度。但域外与本土交错董事 会制度之间具有实质差异，本土交错董事会制度实质上限制了股东选举董事的权利，应属无效条款，而域外交错董 事会制度符合我国法律的规定。另外，交错董事会制度能否发挥抵御敌意收购的功能并不仅取决于其自身，尚需 考虑股东是否有任意罢免董事的权利。 关键词：交错董事会；敌意收购；限制改选董事比例；股东任意罢免董事 中图分类号：Ｄ ９２２．２９ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７１—０３９８（２０１５）０２—００５０—０８ 一、问题的提出 被称为“驱鲨剂”，除交错董事会条款外，还有“毒丸 术” ‘金降落伞”⑨等。当公司章程规定了交错董 交错董事会（ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ），又称分级分期 董事会（ｃｌａｓｓｉｆｉｅｄ ｂｏａｒｄｓ），我国学者理解的交错董 事会一般是指在公司章程中规定董事的更换每年只 事会条款后，收购者即使收购到了足量的股份，也无 法很快入主董事会以取得目标公司的实质控制权。 在此期问，董事会则可以提议采取增资扩股或其他 办法来稀释收购者的股票份额，延缓甚至挫败敌意 收购，以达到反收购的效果。 在美国，交错董事会制度已经被大多数州公司 法所认可。交错董事会制度在我国上市公司治理中 能改选１／４或１／３等 ，实质与英美的交错董事会 制度“貌合神离”，下文将有详细说明，此处不再赘 述。交错董事会是为应对敌意收购的“驱鲨剂” （ｓｈａｒｋ ｒｅｐｅｌｌｅｎｔｓ）的一种。敌意收购是指目标公司 管理层拒绝与收购者合作的公司收购，与征得目标 公司管理层同意乃至配合的友好收购相对应。为挫 已经有所应用，在２０１２年深圳证券交易所上市公司 的治理报告中，交错董事会的运用统计结果见 表１［ 败敌意收购，目标公司在章程中规定的反收购措施 表１ 深市公司对股东董事提名权的剥夺或限制状况 收稿日期：２０１４—１２—０１ 作者简介：王①莉（１９９２一），女，安徽人，中国政法大学民商经济法学院研究生 北京大学光华管理学院课题组关于中国上市公司的反收购措施及其规制（上证联合研究计划第７期课题报告）。 ② “毒丸术”指公司章程规定的触发事件（ｔｒｉｇｇｅｒｉｎｇ ｅｖｅｎｔ）发生时，股东可以行使章程规定的特别权利，如以优惠价格购买本 公司股票或合并后的新公司股票等。一定的触发事件可以是某一投资者持有目标公司股票累计达一定比例，或要约收购的 公告等。毒丸术的启动将增加收购成本，使得收购者望而却步。 ③“金降落伞”指公司章程规定：当公司被收购时，董事、监事及高级管理人员被解雇的，可获得巨额补偿金或其他津贴。 第２期 王 莉：交错董事会制度在我国的合法性与功能分析 ５１ 表１显示：深市上市公司中主板４４家、中小板 ６家、创业板６家，深市共计５６家上市公司在章程 中规定了交错董事会条款。但与西方国家相比，我 国缺乏相应的法律制度予以规制，以至不断引发合 法性争议。 此刻，不得不思考的问题是股东是否享有任意 罢免董事的权利，若肯定之，则即使公司章程规定了 交错董事会制度，董事也将因为股东的任意罢免而 被改选，实质上该制度将形同虚设，根本起不到延缓 董事被改选的作用，如此，其抵御敌意收购的功能也 就更无从谈起了。 可以预见，随着我国股权分置改革的完成，公司 并购市场将日益活跃，交错董事会制度在上市公司 特拉华州普通公司法明确规定股东无正当理由 章程中的应用率也将随之提升。但笔者在中国知网 等多家数据库中以“交错董事会”为关键词进行搜 不得罢免董事，公司章程另有规定的除外 。该条 确保了交错董事会制度反收购功能的发挥。但这一 索，结果显示：仅有伍坚的１篇名为《限制董事改选 数量：交错董事会的中国模式》的相关文章，可以说 交错董事会制度的合法性问题尚未引起国内学者的 足够关注。因而提出交错董事会制度的合法性问 题，并试图对此进行初步分析，以求抛砖引玉，引起 学者对这一问题的关注便是此文的写作目的。从起 做法并未被美国多数州法所接受，与特拉华州相左， 多数州法反而明确规定了股东对董事的任意罢免 权，公司章程另有规定的除外 。因而在美国，除公 司章程另有规定外，一般情况下收购方取得目标公 司多数股份后可任意解除原董事，并推选代表收购 方利益的新董事，纯粹的交错董事会制度的反收购 作用并不明显。 近年来，美国学者研究表明，交错董事会制度与 毒丸术的结合将产生巨大的反收购威力。以至于在 源上理解事物，就是从本质上理解事物，为揭开交错 董事会制度的“神秘面纱”，我们不得不溯及至交错 董事会制度的源头，下文将对美国法中交错董事会 制度的应用、抵御敌意收购的功能进行考察，运用实 证与比较的研究方法分析交错董事会制度在我国当 下法律环境中的合法性与功能。 １９９６－－２０００年，竞没有收购方取得目标公司董事会 的控制权。这是因为，一项单独的毒丸的存在，仅要 求收购者在开始收购前赢得１次委托书征集即可更 换董事会成员，并由新的董事会赎回毒丸。但交错 董事会的存在，要求收购者在进行收购前不得不至 少赢得２次委托书征集才可控制目标公司董事会以 赎回毒丸，且２次委托书征集一般需间隔１年，如此 二、美国交错董事会制度的发展及功能 交错董事会制度兴起于２Ｏ世纪８０年代的美国 收购浪潮，目前已被美国多数州法认可。以特拉华 州普通公司法为例，典型的交错董事会条款是将董 漫长的等待，加之期间目标公司价值的变化，将使得 敌意收购的代价异常高昂 。也正是此种巨大的 事分为３类，并分别给予１～３年不等的任期，每年 只能改选任期届满的董事 。统计数据表明，截至 ２００２年，在美国２ ４２１个大型公众公司样本中，有 反收购威力，让部分美国学者认为降低了公司成为 收购对象以获得溢价收购的可能，在１９９５－－２０００ 年，交错董事会减少了目标公司股东收益的８％～ １０％ ，这种观点被称为“管理防御假说”，该假说 ５９％的公司设置了交错董事会制度。另外，在即将 上市的公司中设置交错董事会制度的发生率，已经 由１９９１－－１９９２年的３４％，增至１９９９－－２０００年的 ８２％［ 认为：交错董事会制度的存在降低了公司控制权市 场的有效性，仅仅是管理层自保的手段，降低了股东 ①《特拉华州普通公司法》（ＧＣＬ）第１４１条第（四）款规定：“依照本章成立的公司，可以依据章程大纲、原始章程细则或股东 表决通过的章程细则将董事分为１个、２个或３个类别；第１类别董事的任职期限至分类生效后召开第１次年会时届满； 第２类别董事的任职期限至年会召开１年后届满；第３类别董事的任期至年会召开２年后届满……”。《美国标准公司 法》（ＭＢＣＡ）第８．０６节规定了董事的交错任期，与ＧＣＬ类似。 ②《特拉华州普通公司法》（ＧＣＬ）第１４１条第（十一）款规定：“除下列情况以外，在董事选举时，代表表决权股份过半数的股 东可以罢免公司部分或者全体董事，无论有无原因：（１）公司董事会按照本条第（四）款的规定分类的，除非章程大纲另行 规定，否则公司股东只有在有原因时才能罢免董事。” ③如在美国影响力较大的《美国标准公司法》（ＭＢＣＡ），其第８．０８节规定股东免除董事职务，（ａ）：“无论是否有理由，股东 均可以免除１名或者多名董事的职务，除非公司章程规定免除董事职务必须要有理由”。 ５２ 北京工业大学学报（社会科学版） 福利。但也有美国学者认为：董事们在未来的努力 制，依爱使章程第６７条之规定②，股东提名董事须 持股１０％以上且持股期限超过半年；董事会任期届 满需要换届时，新的董事人数不超过董事会组成人 数的１／２。限于篇幅，本文仅探讨董事换届选举时 经营可以提高股东们的福利 ，这种观点被称为“股 东利益假说” ，该假说认为：交错董事会制度一方 面稳定了董事的任期，更有利于董事专用型劳动资 本效用的发挥，使得董事在上任伊始就将其经营策 略放至整个任期内，从而更关注于公司的长远发展， 而不过度关注公司短期利益。另一方面，有利于公 的数量限制条款，即交错董事会条款的合法性问题。 针对爱使章程第６７条的规定是否合法，学界存 在２种截然相反的观点。肯定者如蒋大兴教授认 为：交错董事会条款是一种典型的反收购“驱鲨 剂”，这些条款都是由爱使股东大会设置的，是股东 大会出于维护股东和公司利益协商合作的产物，并 非爱使经营层为保有自己的职位、出于私心而安排， 简单否定此种反收购条款的效力并不妥当。他又论 证道，爱使章程并非锁在保险箱中的秘密武器，作为 反映公司基本情况的公开性文件，大港油田应当在 司的治理结构稳定，使得公司经营层具有一定的持 续性，同时也就使得公司的计划和方向保持相对的 连续性，不会因为频繁地更换董事导致公司经营活 动的动荡不安。 目前整体来说，美国学者的主流观点仍是乐观 的。他们认为：交错董事会制度有利于公司的稳定 和长远规划的执行，并且确保了董事的独立性。但 更多的学者则热衷于探讨交错董事会制度与毒丸术 结合产生的反收购威力。目前，反对将交错董事会 准备收购阶段对爱使章程进行研究，否则应当为自 己的行为买单。否定者认为我国《公司法》第４条 规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策 和选择管理者等权利”。第３８条规定：“股东会选 举和更换非由职工代表担任的董事……”。爱使章 程的此条规定侵犯了股东选择管理者的权利，而此 制度置人公司章程的声音已经出现，根据ＩＲＲＣ（美 国投资者责任研究中心：Ｔｈｅ ｉｎｖｅｓｔｏｒ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ ｒｅｓｅａｒｃｈ ｃｅｎｔｅｒ）的调查表明，股东支持“去交错董事 会制度”建议的平均比例由１９８７年的１６．４％增至 ２０００年的５２．７％。 种权利是股东的固有权，应属《公司法》中的强制性 规范，非依法律、法规的规定，任何人不得以任何方 式加以限制或剥夺 。 行文至此可以看到，在前述反对者与赞成者之 间达成了一个基本共识，即公司章程中直接限制改 上述可以得出结论：在美国，除非章程规定股东 不得任意罢免董事，否则因股东享有任意罢免董事 的权利，纯粹的交错董事会制度并不具有显著的反 收购价值。但毒丸术与交错董事会的结合，将产生 巨大的反收购威力，这种威力之大甚至已经给股东 带来负面效益，以致引发争议不断。 选董事比例的条款就是交错董事会制度。但不得不 疑惑的一点是：我国的交错董事会制度并未严格沿 袭美国法对董事进行分类，并分别给予不同任期的 三、交错董事会制度在我国的兴起 我国的交错董事会制度起源于１９９８年的“爱使 做法，而是直接限制了改选董事的比例。这种看似 “貌合”的移植，即都达到了每年仅能改选特定比例 董事的目的，是否也是“神合”的呢？两者之问有区 别吗？若有区别，区别何在？这应是在探讨交错董 事会制度在我国的合法性问题之前必须予以明确 的，是立论的前提。 章程之争”，收购方大港油田通过在二级市场上购 买爱使股份，最终以持股１０．０１％成为爱使的第一 大股东。但在大港油田企图更换董事时却遭遇了爱 使章程中股东提名董事与董事换届选举比例的限 ① 以发明“毒丸术（ｐｏｓｉｏｎ ｐｉｌ１）”而闻名的美国Ｗａｃｈｔｅ１１、Ｌｉｐｔｏｎ、Ｒｏｓｅｎ＆Ｋａｔｚ律师事务所的合伙人之一Ｍａｒｋ Ｇｏｒｄｏｎ便持有 这种观点。他认为：股东在未来独立董事为公司进行的友好交易中所得的利益可以超越先前面临收购时的溢价损失，但 被Ｌｕｃｉａｎ等教授用实例和数据给予反驳，具体可参见：ＢＥＢＣＨＵＫ Ｌ Ａ，ＣＯＡＴＥＳ ＩＶ Ｊ，ＳＵＢＲＡＮＭＡＮＩＡＮ Ｇ．Ｔｈｅ ｐｏｗｅｒｆｕｌ ａｎｔｉｔａｋｅｏｖｅｒ ｆｏｒｃｅ ｏｆ ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ：ｆｕｒｔｈｅｒ ｆｉｎｄｉｎｇｓ ａｎｄ ａ ｒｅｐｌｙ ｔｏ ｓｙｍｐｏｓｉｕｍ ｐａｒｔｉｃｉｐａｎｔｓ¨Ｊ １．Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，２００２，５５ （１２）：８８６—９１７． ②爱使《公司章程》第６７条：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案 的方式提请股东大会决议。单独或者合并持有公司有表决权股份总数１０％（不含股票代理权）以上、持有时间半年以上 的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前２０日，书面向董事会提出并提供有关资料。董事 会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的１／２。” 第２期 王 莉：交错董事会制度在我国的合法性与功能分析 ５３ 为行文方便，以下将我国上市公司章程中直接 限制改选董事比例的条款称为本土化的交错董事会 制度，而把将董事分组分类，分别给予不同任期，每 年仅改选任期届满的董事的条款称为域外交错董事 会制度。笔者认为：域外交错董事会制度与我国本 土化的交错董事会制度是有本质区别的，并且直接 关系到两者在我国当下公司治理法治环境下的合法 性问题。域外的交错董事会制度通过将董事分类并 分别给予不同任期，每次股东大会仅改选任期届至 的董事，并没有限制股东选举董事的权利，是完全符 合我国法律规定的，因为我国《公司法》第４６条明 确规定董事的任期不得超过３年，只要满足此任期 限制即可。而我国本土化的交错董事会制度直接限 制了股东改选董事的比例，这种看似“貌合”的法律 制度移植，实质上却是“神离”的，我国本土化的交 错董事会制度限制了股东选举董事的权利，其合法 性存疑。 但是，“爱使章程之争”最终并未进入司法程 序，而是以证监会认定爱使章程“不规范”，督促爱 使修改章程并选举大港推派的６人为董事的方式落 幕。也就是说，在法律无明文规定的情况下，司法实 践对其合法性也未置可否。然而时至今日，从深市 上市公司的治理报告可知：深市共计５６家上市公司 在章程中规定了交错董事会条款，多是直接限制股 东改选董事的比例，如美的电器（０００５２７）２００６年 修订后的公司章程第９６条规定：“董事局每年更换 和改选的董事人数最多为董事局总人数的１／３”。 以行政干预认定章程“不规范”的方式并不能一劳永 逸地解决合法性问题，反而促使争议愈演愈烈。当法 律制度阙如，从源头理解这一制度并从我国法律实证 化的角度探测其合法性就显得尤为重要和紧迫。 四、本土化的交错董事会制度的合法性探讨 爱使章程中直接限制董事改选比例的条款是我 国本土化的交错董事会制度的典型表述。前述认为 此类条款有效的学者主要是基于章程条款是股东大 会的产物，是股东意志的反映，股东自愿为其选举董 事的权利设限有何不可？基于私法自治的理念，当 个人仅处分自己权利而对他人权利无影响的情况 下，法律就不应对此做出否定性评价。但这种以个 体为理论预设前提的私法自治理念是否也完全适用 于含有团体法特征的公司法领域？股东自治的界限 （也可以说是章程自治与公司法强制性规定的界 限）又在哪里？ 这里实际上涉及到公司法领域一个看似清晰而 又边际不清的问题：公司法条文中任意性规定与强 制性规定的界限。对于公司法中的任意性规定，公 司章程当然可以做出不同于公司法条文的规定，而 对于公司法的强制性规定则是公司章程必须遵守且 不得任意变更的。如此，上述问题可以转换为：股东 选举董事的权利规定是否属于公司法中的强制性 规范？ 对于《公司法》法律条文的强制性规定与任意 性规定的区分标准，学者之间莫衷一是，这实际上涉 及公司法的精神气质是以强制性为主还是以赋权性 为主，也涉及我们如何看待“公司”。依照传统的大 陆法系学者的观点，公司是法律拟制的“人”，理应 同自然人同等受到法律的强制性规制，而依照法与 经济学学者的观点，公司被视为“一系列合同的联 接”，是“合同束”，仅是自然人基于特定目的设立的 客体，公司治理问题理应交给股东自治，法律的作用 体现在为投资者提供了参考，节约了交易成本。故 而，公司法应该具有“适应性”品格，以赋权性规定 为主，而不必直接干涉 。也就是说，当我们将公 司视为民法的主体时，将倾向于赞同法律强制规制 公司的观点，而当我们将公司视为一系列合同关系 的结果，公司仅是自然人盈利的客体时，我们将倾向 于赞同公司自治的观点。当然以上学说仅是对公司 性质的２种理论解释，仅仅具有影响立法者立法理 念的作用，法律从来都是自实践需要中产生，即使是 以许可公司自治程度较高的美国特拉华州公司法， 也有对公司治理的强制性规定。 由于不同学者对公司法精神气质的理解不一， 导致在分析具体的公司法条文的性质时必然产生分 歧。区分法律条文的强制性亦或任意性，简单的方 法是从条文本身的用词出发，通常认为：若一个条文 的表述中出现了如“必须”、“应该”等一些用词的， 则该条文一般被视为强制性规范；相反地，若一个条 文的表述中出现了如“可以”“公司章程另有规定除 外”等一些用词的，则该条文一般被视为任意性规 范。但此种方法并不是放之四海而皆准的，且不论 此种方法的合理性，有的条文自身就无上述区分用 词，甚至有的条文由于立法者知识及理性的有限性， 在立法当时可能并不清晰相当数量条文的强制性与 任意性，模糊的用词有时乃故意为之，以待后续的司 法实践予以具体明确。公司法任意性规范和强制性 规范的识别方法，以剑桥大学教授柴芬斯（Ｂｒｉａｎ Ｒ． Ｃｈｅｆｆｉｎｓ）、美国学者艾森伯格（Ｍｅｌｖｉｎ Ａｖｏｎ Ｅｉｓｅｎ— 北京工业大学学报（社会科学版） ｂｅｒｇ）和戈登（Ｊｅｆｆｒｅｙ Ｎ．Ｇｏｒｄｏｎ）的观点最具有代表 性。但本文并不拟在此详细探讨公司法规范的区分 标准，因为这既非本文的主旨，也非笔者几言可以清 晰界定，在此仅以探讨“股东选举董事的权利规定 是否为公司法强制性规范”为目的而简要分析公司 法强制性规范的识别方法，并与股东选举董事的权 利规定相比较，从而得出可能的判断结论。 柴芬斯借助经济分析的方法，运用假设交易模 型，综合而全面地考察了公司法规范的性质。柴芬 斯认为：可将公司法规范分为许可适用规范、推定适 用规范和强制适用规范３类。许可适用规范允许公 司参与者Ｅｌ由选择公司事务的处理方式，即一般所 称授权性规范；推定适用规范指未被公司参与者排 除即可适用的规范；强制适用规范指不允许公司参 与者进行修改、排除的规范。柴芬斯虽然认为强制 适用规范会导致丧失效率，但他仍然认为强制性规 范有其存在的必要性，主要基于以下３点理由：其 一，公司管理层经常利用权力优势为其利益设计公 司事务，而很多股东对此采取漠视态度，即便股东主 张自己的利益也常遭遇制度设计上的困难；其二，公 司参与者对公司事务的设计有时会产生外部性，强 制性适用规范可以管理对第三人造成的影响；其三， 强制性适用规范可以达到法律规范所追求的与效率 无关的社会目标 。根据上述柴芬斯对公司法规 范的理论分析可以看出，股东选举董事的权利应符 合强制适用规范的第一点原因，但柴芬斯的理论思 路属于概括性的全局考量，尚不能依其理论明确地 识别公司法规范的类型。 与柴芬斯不同，爱森伯格对公司法规范进行了 分类别的考察。根据公司法规范调整对象的不同， 爱森伯格将公司法规范分为结构性规则、分配性规 则和信义关系性规则３类。结构性规则调整决策权 在公司机关、公司机关代理人之间的配置，包括行使 决策权的条件以及对公司机关和代理人控制权的分 配；分配性规则规整对股东的资产分配；信义性规则 规整经理人和控股股东的义务。他进一步认为结构 性规范属于强制性规范 …。股东选举董事的权利 规定应属于核心性的结构性规则，进而属于强制性 规范，因此公司章程不能加以限制，即使公司章程进 行限制，此类限制条款也应属无效。 戈登在爱森伯格公司法规范三分法的基础上更 进一步，他探讨公司法规范性质的出发点虽然是借 鉴了经济学的公司法契约理论，但他同时认为：完全 具有契约自由性的公司法并不能很好地达到私人福 利最大化的目标，相反，某些强制性规范的存在有助 于达成此目标。戈登提出强制性规范具有五大作用 和四大类型。五大作用分别是：（１）保护投资者假 设，很多情况下，投资者没有足够的途径和能力评估 信息；（２）不确定性假设，通过强制性规范消除特定 条款反复无常的解释；（３）公共产品假设，认为公司 标准形态相当于一个公共产品；（４）创新假设，强制 性规范通过修正或放松某些公司事项，可以传递有 利于公司创新的信号；（５）机会性修正假设，强制性 规范可以在某些关键方面阻止仅有利于个别公司参 与者的机会性章程修正条款被通过。此外，戈登认 为现代公司成文法中包含四类强制性规范，分别是： （１）程序性规范。这类规范虽不分配权力或现金， 看起来似乎具有很大的任意性，但是在一些大型公 司中有可能被视为公司争夺控制权的一种策略，比 如股东大会召开的通知期限等。（２）权力分配规 范。因公司契约并不完善，很多对公司事务的未来 决定都通过公司治理结构来完成，此外，很多重要的 经济结果对治理结构中权力分配的变化较为敏感， 这样影响董事和股东权力分配平衡的规范应属强制 性规范。（３）经济体变化规范。变换公司经济结构 的交易通常是由强制性规范调整，比如公司合并、分 立、解散等。（４）信托标准设定规范。公司的董事、 高级管理人员和控股股东均应受此类强制性规范的 制约 。通过上述分析可以看出，股东选举董事的 权利规定可以归类于戈登强制性规范４种类型中的 权力分配规范或者信托标准设定规范，因为股东选 举产生董事是股东与董事之间权力划分的一种表 现形式，由此也决定董事具有受托人身份，对股东 应负有信义义务。将股东选举董事的权利规定解 释为强制性规范可以达到保护投资者的目的，通 过使机会性章程修正条款无效，从而挫败个别公 司参与者自利的意图。比如“爱使章程之争”中规 定的限制改选董事比例的条款，应当属于戈登这 里所谓的“机会性章程修正条款”，因违反强制性 规范而无效。 我国国内学者对公司法任意性与强制性规范的 区分，多是在上述３种代表性观点的基础上进一步 提出自己的见解，有的学者对有限公司与股份公司 分别探讨公司法的“性格”是强制性抑或任意性¨ ； 有的从公司章程自治与公司法强制性规范的角度分 析公司法自治与他治的界限 ；有的从合同理论的 角度分析公司法规范的正当性 。在此不再赘述。 笔者认为：股东选举董事的权利不得以公司章 第２期 王 莉：交错董事会制度在我国的合法性与功能分析 ５５ 程的形式进行限制，主要是出于２个目的的考量：其 一，在公司内部，管理层与股东存在利益分歧。这种 分歧表现为管理层的偷懒、自我交易及为了保住现 有职位而采取的损害股东利益的行为。其二，公司 外部治理环境，如产品市场、并购市场、经理市场等 虽然在一定程度上督促管理者为公司利益最大化， 也即股东利益最大化的激励，否则管理者可能被股 东用手投票而被替换，但这种外部环境的监督效果 尚取决于一国整体的公司治理情况、法治发展、控制 权交易等，注重系统性，在特定时期内并不能完全消 除股东与管理者的利益分歧。因而，董事由股东选 举产生是制约两者利益分歧扩大化的最佳也近乎是 唯一的手段。 此外，基于私法自治精神，认为应当允许股东自 治选举董事的学者，其潜在的理论假设是“个人是 其自身利益的最佳法官”，由此达成的协议（此处指 公司章程）必定与股东的利益一致。但经验告诉我 们，个体在当下考量的结果并不一定与其远期利益 相符，也就是说，“个人是其自身利益的最佳法官”是 存有例外的，此种例外即“长期契约”。正如约翰・斯 图・密尔所说：“个人是其自身利益的最佳法官，这 一原则的一项例外情形是，个人试图在当前做出在 某一未来甚或长远的未来中，什么是他的最佳利益， 并且不容更改地做出选择。只有当这种判断是基于 其实际的，特别是当下的个人经验，支持个人是其最 佳利益法官这一假定才具有正当性；如果这种判断 先于其经验而形成，并且已被事后的经验所惩罚而 依然不容变更，支持这一假定就没有理由。当人们 受其约束的契约不只是简单地做某事，而且是在一 相当长期间持续地做某事，而且没有任何权力撤销 这种约定……任何基于他们是自愿地达成这一契约 而支持这种假定……就几乎荒唐。”“个人对未来事 件的可能性做出判断乃基于当前证据的相似性，特 别容易犯低估风险的系统性错误” …。 交错董事会要求股东持续遵循章程中改选董事 比例限制的规定，已经构成了对股东意志的强制，即 便曾经是因股东的同意才使得该条款纳入公司章 程。这种本自无效的条款，并不因股东的意志而发 生效力回转。 因此，以爱使章程为代表的限制股东改选董事 比例的条款，即中国本土化的交错董事会制度，违反 了公司法的强制性规定，其理论假设也是站不住脚 的，应当是无效的。 五、域外交错董事会制度在我国的 合法性与功能分析 当分析了我国本土化的交错董事会制度因限制 了股东选举董事的权利，违反了公司法的强制性规 定而无效后，在我国当下法律环境中是否有英美交 错董事会制度适用的空问呢，对此可以尝试通过对 相关条文的解释来探测其合法性。 《公司法》第４６条规定：“董事任期由公司章程 规定，但每届任期不得超过３年。董事任期届满，连 选可以连任。”从本条来看，公司章程可以通过规定 董事不同任期的方式达到每年改选特定比例董事的 目的。因而，英美交错董事会条款是符合我国法律 规定的。 但与美国董事任期一般为１年不同，我国董事 任期一般为３年，这一点的区别将对交错董事会制 度是否具有反收购价值产生决定性影响。假设１家 上市公司的董事有ｌ２人，若实施交错董事会制度， 将董事分为３组，任期依次为１年、２年、３年，则不 论在美国或中国，收购者控制董事会至少需要２年。 但在不实施交错董事会制度时，收购者在美国法下 控制董事会最短只需几天（收购者在年度股东大会 召开之前获得多数股份），最长需要１年（收购者在 年度股东大会后获得多数股份）；但在我国法下，最 短也只需几天（收购者在董事换届的股东大会前获 得多数股份），但最长要３年（收购者在董事换届的 股东大会后获得多数股份）。可以看出，在美国法 下，交错董事会制度无疑是具有反收购作用的，但在 我国法下，实施交错董事会制度反而有可能比不实 施更有利于敌意收购。不过，这种“惊人的发现”是 否存在取决于股东是否享有任意罢免董事的权利， 只有在股东不得无故罢免董事的情况下，这种区别 才可能存在，若肯定股东任意罢免董事的权利，则不 论董事任期长短，交错董事会存在与否并不影响敌 意收购的进程。分析至此，我们的目光应聚焦在股 东是否享有任意罢免董事的权利上。 股东是否享有任意罢免董事的权利，我国现行 公司法并无明文规定。旧《公司法》第１１５条第２ 款明确规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无 故解除其职务。”该条的删除似乎表明立法有认可 股东大会任意罢免董事的倾向。《上市公司章程指 引》第９６条规定：“董事在任期届满以前，股东大会 不能无故解除其职务”。但该指引仅具有引导作用 而不具有强制性效力。 ５６ 北京工业大学学报（社会科学版） 在未违反相关法律的强制性规定的前提下，可 分别给予不同的任期，规定如特拉华州法类似的交 错董事会制度是合法的也是必要的。 以借鉴美国州法的通行做法，将股东是否享有任意 罢免董事的权利纳入公司自治的范畴或许较为妥 当，公司章程可就股东罢免董事事宜做出具体规定。 但在公司章程“沉默不语”之时，则应当作何理解？ 六、结论 被我国学者认为是交错董事会制度的限制改选 笔者认为：除章程另有规定外，以股东享有任意 罢免董事的权利较为合适。首先，公司的目的在于 盈利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任的或 经营不力的董事是作为公司利益最终享有人的股东 的“固有权力”，不能由章程限制或剥夺” 。其次， 从董事与股东的关系看，可看作准委托代理关系，在 董事比例的条款，实质已偏离了传统意义上的交错 董事会制度，是异化的中国模式下的“交错董事会 制度”。这种条款因侵犯股东选举管理者这一固有 权力，实为无效条款。而起源于英美法的传统意义 上的交错董事会制度，在我国却是合法的。另外，由 于美国确认了毒丸术的合法性，若公司章程一并规 英美法下董事有信义义务，在我国法上称为忠实和 勤勉义务。依委托代理法律关系的规范，委托人享 有单方终止代理关系的权利，由此给代理人造成损 失的，委托人给予赔偿即可。最后，从董事与公司的 关系看应属劳动关系，在没有原因或董事无过错时 解除董事职务，通常意味着公司对董事的违约，董事 可据此获得违约赔偿的救济。总之，董事作为一种 “职位”是为了行使公司权力，股东大会通过决议罢 免董事是股东大会作为公司最高权力机关对董事管 理权的制约机制的重要组成部分。董事知道他的任 定毒丸术与交错董事会将产生巨大的反收购威力， 甚至可能降低股东收益，因而对两者结合的质疑已 渐渐显露出来。目前，美国已经有学者主张：董事会 除非在特殊情况下，否则在第１次委托书征集失败 后就应当收回毒丸术，以此打破毒丸与交错董事会 的结合，让股东改选董事成为可能¨ 。由于毒丸术 并不被我国当下法律认可，在我国尚不存在两者结 合的可能。而域外交错董事会制度在我国能否发挥 抵御敌意收购的功能，实质上并不在于公司章程是 否设置了交错董事会制度，而是取决于股东是否享 期可以由股东们的表决而被取消，也有助于培养董 事们的敬业精神 。 可以得出结论：除非公司章程另有规定，依照公 有任意罢免董事的权利，与美国多数州公司法将这 一问题交给了公司章程规定的做法不同，我国当下 公司法对此并无明文授权，通过上述理论分析我们 得出结论：除非章程明确规定了股东不得任意罢免 司法的相关规定应得出股东享有任意罢免董事的权 利。具体说，在股东享有任意罢免董事权利的情况 下，域外交错董事会并不能发挥所期望的反收购作 董事，否则即以股东享有任意罢免董事的权利为 常态。 一用，只有在章程另作类似“股东不得无故罢免董事” 的前提下，域外交错董事会才具有反收购的价值，在 种制度的移植，不仅需要考虑该制度本身，同 样的目的不同的手段，其结果可能迥异，目的本身并 不能证明手段的合法性。交错董事会制度仅仅属于 公司治理中的一个细节问题，尚且由于条文的表述 及我国公司法的相关规定不同于美国等原因，从而 此前提下，又因我国董事的任期一般为３年，规定域 外交错董事会可能成为一种舍近求远的做法，直接 在章程中规定不得无故罢免董事即有可能达到更强 的反收购效果，但这种效果发挥与否，取决于收购者 导致其合法性及功能受到影响，由此可见，在我国近 发起收购的时间距离下一次董事选举的时间跨度， 域外交错董事会制度在我国并不因董事的３年任期 而不具有应用价值。为确保挫败敌意收购，在章程 代大量法律移植的过程中，是否有对移植的法律制 度进行过整体性反思，是否考虑过“南橘北枳”问 题，都应当认真彻底研究一番，而不是见到他国优秀 的制度就一味地引进，“消化”与“吸收”才是考量的 重点。 已规定股东不得无故罢免董事的前提下，依公司法 董事任期不得超过３年的规定，对董事进行分类并 参考文献： ［１］２０１２年深市上市公司治理情况报告［Ｎ］．证券时报，２０１３－０８—１２（Ａ１２）． ［２］ＢＥＢＣＨＵＫ Ｌ Ａ，ＣＯＡＴＥＳ ＩＶ Ｊ，ＳＵＢＲＡＮＭＡＮＩＡＮ Ｇ．Ｔｈｅ ｐｏｗｅｒｆｕｌ ａｎｔｉ—ｔａｋｅｏｖｅｒ ｆｏｒｃｅ ｏｆ ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ：ｔｈｅｏｒｙ． ｅｖｉｄｅｎｃｅ，ａｎｄ ｐｏｌｉｃｙ［Ｊ］．Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ．２００２，５４（５）：８８７—９５２． ［３］伍坚．限制董事改选数量：交错董事会的中国模式［Ｊ］．证券市场导报，２００７（６）：１３—１７． 第２期 王 莉：交错董事会制度在我国的合法性与功能分析 ５７ Ｖ Ｊ，ＳＵＢＲＡＮＭＡＮＩＡＮ Ｇ．Ｔｈｅ ｐｏｗｅｒｆｕｌ ａｎｔｉ—ｔａｋｅｏｖｅｒ ｆｏｒｃｅ ０ｆ ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ：ｆｕｒｔｈｅｒ ［４］ ＢＥＢＣＨＵＫ Ｌ Ａ，ＣＯＡＴＥＳ １ｉｆｎｄｉｎｇｓ ａｎｄ ａ ｒｅｐｌｙ ｔｏ ｓｙｍｐｏｓｉｕｍ ｐａｒｔｉｃｉｐａｎｔｓ［Ｊ］．Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，２００２，５５（３）：４７１．５０４． ［５］ 谢俊．西方分级董事会制度研究综述［Ｊ］．珞珈管理评论．２０１０（１）：１００—１０２． ［６］ 蒋大兴．公司法的展开与评判：方法・判例・制度［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１：３１５． ［７］ 吕红兵，徐晨．大港油田收购爱使股份的操作实录与法理分析［Ｊ］．中国律师，１９９９（６）：５０—５３． ［８］ 弗兰克・伊斯特布鲁克，丹尼尔・费希尔．公司法的经济结构［Ｍ］．张建伟，罗培新，译．北京：北京大学出版 社，２００５． ［９］ 布赖恩Ｒ柴芬斯．公司法：理论、结构和运作［Ｍ］．林华伟，魏曼，译．北京：法律出版社，２００１．［１０］ Ｍ 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ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ ｂｅｃｏｍｅ ｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓｌｙ ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉａ１．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｔ ｉｓ ｐａｒｔｉｃｕｌａｒｌｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ａｎｄ ｕｒｇｅｎｔ ｔｏ ａｎａｌｙｚｅ ｔｈｅ ｖａｌｉｄｉｔｙ ｏｆ ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｖｉｅｗ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｐｏｓｉｔｉｖｉｓｍ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｓｔａｇｇｅｒｅｄ ｂｏａｒｄｓ；ｈｏｓｔｉｌｅ ｔａｋｅ—ｏｖｅｒ；ｌｉｍｉｔｅｄ ｐｒｏｐｏｒｔｉｏｎ ｏｆ ｒｅ—ｅｌｅｃｔｉｏｎ ｄｉｒｅｃｔｏｒｓ；ｄｉｒｅｃｔｏｒｓ’ ｄ ｓｍｉｓｓａ１ （责任编辑 刘 健）
