商法专题

制作者：张海明2012020287

华南师范大学法学院

1.股权与控制权

1.1股权

股权即股票持有者所具有的与其拥有的股票比例相应的权益及承担一定责任的权力。

1.2 控制权

控制权，一般是相对于所有权而言的，是指对某项资源的支配权，并不一定对资产有所有权。控制权由两个层面构成：表决权和实际控制权。

1.3 两者关系

所有权与控制权分离有两种形式：一是所有权与表决权分离,二是所有权与实际控制权分离。

所有权与控制权分离是一种客观存在,无论是哪一种形式的所有权与控制权分离,所有权最终是获得控制权的基础,控制权是企业的所有者共同让渡出来的权力。反过来,所有权并非获得控制权的唯一途径,因此,所有权与控制权并非总是一一对应。

1.4股权之争原因

•原因之一,利益争夺。

•原因之二,政府职能的错误和地方保护主义的存在。•原因之三,国有股和法人股不能流通及不完善的法人治理结构。

•原因之四,盲目购并和动机不良购并。•原因之五,法制、法规不完善。•原因之六,信息披露不充分。

2.最高人民法院公报典型案例

——张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案

（大股东与小股东冲突）

2.1案情

原告张艳娟因与被告江苏万华工贸发展有限公司(

以下简称万华工贸公司)、万华、吴亮亮、毛建伟发生股东权纠纷，向江苏省南京市玄武区人民法院提起诉讼。

原告张艳娟诉称：被告万华工贸公司成立于1995年，注册资本为106万元，发起人为被告万华(原告的丈夫)、原告张艳娟及另外两名股东朱玉前、沈龙。其中万华出资100万元，张艳娟等三名股东各出资2万元。2006年6月，原告因故查询工商登记时发现万华工贸公司的股东、法定代表人均已于2004年4月发生了变更，原告及朱玉前、沈龙都已不再是该公司股东，原告的股权已经转让给了被告毛建伟，万华也将其100万出资中的80万所对应的公司股权转让给了被告吴亮亮，公司法定代表人由万华变更为吴亮亮。

万华工贸公司做出上述变更的依据是2004年4月6日召开的

万华工贸公司股东会会议决议，但原告作为该公司股东，从未

被通知参加该次股东会议，从未转让自己的股权，也未见到过该次会议的决议。该次股东会议决议以及出资转让协议中原告的签名并非原告本人书写。因此，原告认为该次股东会议实际并未召开，会议决议及出资转让协议均属虚假无效，侵犯了原告的合法股东权益。原告既没有转让过自己的股权，也

不同意万华向公司股东以外的人转让股权。万华系原告的丈夫，却与吴亮亮同居，二人间的股权转让实为转移夫妻共同财产，并无真实的交易。万华与吴亮亮之间的股权转让行为也违反了万华工

贸公司章程中关于“股东不得向股东之外的人转让股权”的规定，并且未依照万华工贸公司章程告知其他股东，未征得其他

股东的同意。故原告请求法院确认所谓的2004年4月6日万华工贸公司股东会决议无效，确认原告与毛建伟之间的股权转让协议无效，确认万华与吴亮亮之间的股权转让协议无效，或者撤销上述股东会议决议和股权转让协议。

•

被告万华工贸公司辩称：万华工贸公司于2004年4月6日通过的股东会决议内容并无违反法律之处，万华工贸公司原股东朱玉前、沈龙均知道该次股东会决议内容及股权转让的事实，因而该决议是合法有效的。原告张艳娟认为其本人未收到会议通知，没有参加该次股东会议，即便其主张成立．也只能说明2004年4月6日的万华工贸公司股东会会议程序不符合法律和该公司章程的规定。修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

•原告起诉时已超过申请撤销决议的60天法定期限，故2004年4月6日的万华工贸公司股东会决议已然生效。原告无权否定该次股东会决议的效力。此外，原告不是本案的适格原告，因为2004年4月6日原告的全部股权已转让给了被告毛建伟，原告已不再具有股东资格，故无权提起本案诉讼。请求法院驳回原告的诉讼请求。

•法院查明：被告万华工贸公司成立于1995年12月21日，发起人为被告万华、原告张艳娟和其他两名股东朱玉前、沈龙，注册资本为106万元，其中万华出资100万元，朱玉前、沈龙、张艳娟各出资2万元。1995年11月23日，万华、朱玉前、沈龙、张艳娟签订了万华工贸公司章程，该章程规定：公司股东不得向股东以外的人转让其股权，只能在股东内部相互转让，但必须经全体股东同意；股东有权优先购买其他股东转让的股权；股东会由股东按照出资比例行使表决权，每10万元为一个表决权；股东会议分为定期会议和临时会议，并应于会议召开五日前通知全体股东：定期股东会议应一个月召开一次；股东出席股东会议也可书面委托他人参加，行使委托书载明的权力；股东会议应当对所议事项作出决议，决议应当由代表二分之一以上表决权的股东表决通过；股东会对公司增加或减少注册资本、股东转让股权及公司的合并、分立、变更公司形式、解散、清算等事项作出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过：股东会议应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，等等。被告万华工贸公司成立后，由被告万华负责公司的经营管理。

•2.2裁判摘要

第一，有限责任公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议并作出会议决议，而是由实际控制公司的股东虚构公司股东会议及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下，其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的，人民法院应当支持。

•第二，修订后的公司法第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的规定，即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议，只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后，在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，人民法院即应依法受理，不受修订后公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会决议的六十日期限的规定限制。

3、控制股东滥用控制权的现实意义

•（1）、有利于保障中小股东的合法权益•（2）、有利于公司的稳定与发展•（3）、有利于社会经济秩序和谐

控制股东滥用控制权的表现方式：

•(一) 表决权的滥用

股东表决权指股东基于其股东地位而享有的、就股东大会决议事项作出的赞成、反对、弃权的意思表示，从而形成公司意思的一项权利。

股东表决权的滥用是指控制股东为了追求自己或第三人的利益，从客观上形成严重不公正内容的决议，从而使公司和少数股东的利益受到侵害的情形。

(二) 透过董事会及管理层的控制权滥用

•上市公司与控制股东之间可能存在着垂直型的生产经营联系，或与其存在行业上的依存关系，控制股东可能利用其控制的管理层向公司高价出售原材料、低价购买产成品，或抢占公司利益前景较好的项目，从而掠夺公司利润。•控制股东通过代理人获取内幕信息，然后凭借该信息卖出或买进所持上市公司的股票，从中谋取不当利益，损害广大股民的利益。

•由以上可知，对于控制股东依法行使控制权的正当性自不待言，但对于其滥用控制权损害公司及小股东利益的行为，则必须由法律规制，否则有违法律追求公平正义的应有之意。

控制股东控制权法律规制的

理论依据

•一、法哲学上的依据

•二、法经济学上的依据•三、民法学上的依据•四、公司法学上的依据

法哲学的依据：

1.对控制权的规制是“行使权力就须对其后果负责”的最基本的法哲学理念的客观要求。对控制股东控制权的约束产生于股东对公司的实际控制，源于股东对公司控制权的拥有和行使。2.对控制股东在实施控制权时加以适当的法律约束，反映了人们从形式正义到实质正义的转变。

•法经济学的依据：

对控制股东实施控制权进行法律约束符合效率要求。事前起威慑、事后起救济作用的机制降低了交易成本。将对控制股东控制权的约束方式模式化。一方面使所有人，包括其他参与者与控制股东本身都事先知晓对控制股东控制权的约束机制，一旦事发，即可运用，减少了谈判环节，降低了交易成本；另一方面，控制股东事先既然了解此种约束以及违反的代价，则他们会尽力避免滥用控制权或至少会衡量一下利弊。这两方面都表明了以公司法作为标准契约约束控股股东的控制权起到了降低交易成本提高效率的作用。

•民法学的依据：1.公序良俗原则

运用“良俗违反”的民法原则限制资本多数决的滥用，效果明显。

2.禁止权力滥用原则

禁止权力滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。该理论要求一切权力的行使均须有正当的目的，不正当使用权力损害他人利益即构成权力滥用，须承担由此造成他人损害的法律责任。

3.诚实信用原则诚实信用原则在于维持当事人间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益。

•公司法学的依据：

1.股东平等与股份平等原则

股东平等是公司法的基本原则之一。该原则要求持股类别和比例相同的股东应享有相同的利益分配权和参与公司经营管理的权利。少数股东持股比例虽然较少，但也享有与其持股比例相对应的财产利益，这种财产利益不容多数股东予以剥夺。

股份平等原则是指股东所持有的每一股份所享有的权益是相等的。

2.公司合同理论上的依据

公司合同理论认为，公司是一系列合约的连结。公司参与方尽管会在事先尽可能地考虑周详，但现实中，由于人的有限理性以及个体的机会主义行为动机再加之未来永远是充满不确定性的，故交易者不可能订立完备契约。

国外有关控制股东控制权的法律规制模式：

•一、防御控制股东滥用控制权的法律规制

•20 世纪初，美国的司法实践率先确立了控制股东的诚信义务。Southern Pacific Co. V. Bogert 案1988 年德国联邦最高法院承认了控制股东对少数股东负有受托信义义务。

韩国1998 年修正商法为防止公司的运营被控制股东的影响力歪曲，新设了追究作为非董事者直接或间接地干预业务执行者责任的制度。

赋予少数股东制衡控制股东权利的立法比较：

•（一）累积投票制

•累积投票制是一种选举董事或监事的制度，股东大会在选举董事或监事时，股东所持有的每一股份拥有与股东大会拟选举的董事或监事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，最后按得票多寡决定当选董事或监事。

•公司法上的累积投票制度创始于美国，现已被许多国家所接受。

•日本1950年修订的《日本商法典》也规定了累积投票制，日本对累积投票制也经历了由强制主义到许可主义的变化。

•（二）少数股东查阅权：

•美国普通法上，股东有权查阅的公司账薄和记录。绝大多数州的公司法还规定，账簿记录查阅权的对象不仅包括立法所列举的内容，还广泛及于公司的各种记录。

•日本《商法典》第293 条之6 第2款也明确规定了股东为请求时，应以附理由的书面提出。

控制股东控制权滥用的制约机制之一

小股东权利分析

股份公司并非无源之水、无本之木，是由股东出资设立的。股东是股份公司存在的基础，没

有股东也就谈不上股份公司.

一、股东大会召集权

1.公司立法规定小股东之股东大会召集权的理论分析2.各国的相关立法

3.小股东行使股东大会召集权的要件

①持股期间②持股比例

4.我国公司法小股东行使股东大会召集权之完善

二、股东提案权

1.公司立法规定股东提案权的理论分析2.各国的相关立法

①立法明确股东提案权及行使提案权的程序②美国联邦证券交易委员会SEC制定的规则

③德国规定符合条件的股东可以要求公布股东大会将要作出决议的议题

3.股东提案权的行使要件

4.我国公司法股东提案权之完善

三、股东质询权和查阅权

1.公司立法规定股东质询权和查阅权的理论分析2.美国、德国、法国等各国的相关立法3.股东质询权和查阅权的行使要件

①股东询问符合认真、可信的基本原则

②日本主要以董事的说明义务来体现股东质询权③美国对股东的查阅权进行限制

④少数股东检查人选任请求权

4.我国公司法股东质询权和查阅权之完善

四、赋予少数股东制衡控制股东权利的立法比较

1.累积投票制

①累积投票制的借鉴意义

②累积投票制立法体例的两种方式

2.少数股东检查人选任请求权

从立法实践中可以看出，股东检查人选任请求权实际是一种专门为少数股东设立的权利，以监督控制股东经营公司时可能出现的违法行为。

四、控制股东控制权滥用的制约

机制之二

——表决权行使特别制度分析

•在任何时候，表决权都是股东们极为重要的手段和权利：通过行使表决权，股东可以选任董事、监事，可以请求分配股利，可以决定公司形式的变更等等。只有通过行使表决权，股东才能将其内心意思转化为法律上的意思表示。表决程序使公司运作更加富有效率，也更能体现公司的民主性。

•但为了保护广大小股东免受控制股东滥用控制权之害，在对待表决权的行使上，应确立一些特别制度。

一、表决权回避制度Voting evaded

（一）表决权回避制度的理论分析

•表决权回避制度：当某一或某些股东与股东大会议决事项存在法律规定的特别利害关系时，该等股东或其代理人均不得以其所持表决权参与表决。

•“特别利害关系”：以个人法行为和团体法行为区别的标准加以确定。若某股东就某一行为所获得的利益或不利益与其股东资格有必然联系，则该行为应视为团体法行为，不适用表决权回避；否则即应当适用。

•表决权回避制度在控制股东同公司进行关联交易、免除董事义务与责任等情形下，对限制控制股东滥用控制权尤为重要，在客观上保护了公司和小股东的利益。

•但究其本质，表决权回避制度是对利害关系股东（特别是控制股东）表决权的限制或剥夺，对其他股东的表决权加以强化或扩大。

（二）我国的表决权回避制度

•我国《公司法》并未规定表决权回避制度。

•中国证监会在2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制度。其第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。”

（三）表决权回避制度与股东大会决议瑕疵之诉

•我国《公司法》中已规定了股东大会决议瑕疵之诉，是纠正控制股东滥用控制权的有效手段，但毕竟是事后救济的方式，并不能完全取代事前防范机制。

•表决权回避制度有利于在股东大会决议时防止控制股东滥用控制权，是有效的事前防范措施。与股东大会决议瑕疵之诉相结合，可以实现对股东表决权的有效限制和对小股东权益的有力保护。

二、表决权代理制度Voting by Proxy

（一）表决权代理制度的理论分析

•表决权代理是指股东授权他人（即代理人）代表自己在股东大会行使表决权。在这里，代理人（proxy）是一个得到股东名册中登记的股东（a record shareholder）的授权以行使该股东股份之表决权的人。

•允许代理人行使表决权的最初目的是为了方便股东的投票，使该股东的权利未被忽视；同时也利于小股东聚集足以与控制股东相抗衡的表决权票数，推选自己的利益代言人，以制约控制股东滥用控制权。

（二）我国表决权代理制度的完善••••

1、代理人回避2、代理人的资格3、代理权授予期间4、代理限度

三、累积投票制度

Cumulative Voting

（一）累积投票制度的理论分析

•“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡，股东大会职权弱化和流于形式，而董事会的作用及其对公司的控制却日益显著。

•大股东成为控制股东，为控制股东通过董事会损害小股东利益提供了进一步的可能和条件。

•累积投票制：股东大会在选举两个以上的董事时，股东所持有的每一股份拥有与当选董事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，也可以分散选举数人，按得票数的多少决定董事人选。

•对于维护小股东利益、防止大股东全面操纵董事会，以及实现公司民主具有重大意义。

（二）我国公司法累积投票制度的构建

•1、我国建立累积投票制度的必要性•（1）立法体系上的必要性

•中国证监会2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，其中规定“单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人”，即独立董事制度。

•（2）实践中的必要性

•我国股权结构十分集中，一股独大的情形严重，众多的上市公司成为其掌握公司控制权的大股东圈钱的工具，董事会实际上只是控制股东的代言人，根本不能反映广大小股东的利益。

•因此我国亟待加强对控制股东行为的约束，切实保护广大小股东的合法权益。从我国现行的立法环境考虑，采用累积投票制度对此具有积极意义。

•2、我国建立累积投票制度的可行性

•（1）立法上的可行性

•中国证监会《上市公司治理准则》第31条规定“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”

•（2）实践中的可行性

•小股东参加股东大会并行使表决权的积极性可通过多途径提高：一可通过公司立法的进一步完善来促进小股东的参与热情，累积投票制度的实行也会对此有推动作用；二可考虑通过表决权代理、表决权信托、表决权书面行使及探讨采用先进通讯手段行使表决权，以降低成本；三是对证券法和宣传机制进行完善。

•对抑制累积投票制功效发挥的作法可以有效防范：

•实践中控制股东抵消或缓冲累积投票制度的、做法主要有：①分批改选董事会；②减小董事会的规模；③刁难少数派董事；④无故更换少数派董事等。

•对此，公司立法应对公司治理结构进行深入研究，要求控制股东与公司严格实行人、财、物的分离，控制股东不可越过股东大会任免董事，对于违法的股东大会决议应保证小股东能依法得到公平救济。

•不可否认，累积投票制度具有各种缺陷，但我们并不能期望累积投票制度能够解决控制股东滥用控制权的一切问题。这一制度作用的发挥是需要其他制度予以协调的。

控制股东控制权滥用的制约机制

之三

控制股东义务分析

•控制股东应该对公司负有一定的义务

•控制股东对其他股东负有一定的义务

控制股东的诚信义务

•注意义务-----控制股东在作为经营者处理公司事务时，应该怀有善意，并从公司的最大利益出发来考虑问题。•忠实义务-----控制股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。

•我们应当在《公司法》中明确规定控制股东的诚信义务，禁止控制股东滥用其控制权，同时，应当具体规定相应的措施和违反诚信义务应当承担的责任，以保证诚信义务的落实。

•《公司法》在第20条和第21条从控制股东损害公司和其他股东利益承担责任的角度对控制股东的诚信义务作出规定，没有正面明确规定控制股东的诚信义务。

控制股东侵权的法律救济措施

•第一股东直接诉讼

•公司法第22条规定了股东对有瑕疵的股东（大）会、董事会决议的直接诉权。

•公司法第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。倘若控股股东与实际控制人操纵董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害中小股东利益的，受损害的股东也可以向人民法院提起诉讼追究控制股东在公司的代表董事或其他高级管理人员的责任。

•第二股东派生诉讼

•公司法第152条规定了股东派生诉讼。

•派生诉讼的制度必须是公司法上的强制性规范，不可以授权公司通过章程进行任意安排，公司法应当明确规定“本法授予股东的诉权，公司不得以章程或者股东会决议进行限制”。

•第三异议股东股份回购请求权制度

•公司法确认了异议股东股份收买请求权，就有限责任公司而言，公司法第75条规定了股东退股的三种情形。

•单单设立某一种具体制度并不能合理解决各种利益冲突。

•

将这些解决机制有机结合起来，力求形成一个整合的系统化的保护措施。

•参考文献：

•1、王保树：《论股份公司控制股东的义务与责任》，载《法学》2002年第2期。

•2、甘培忠：《论公司控制股东的法律地位及权力制衡》，载北大法律信息网。

•3、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年1月版。

•4、王丹：《股份公司控制股东“诚信义务”考辨》，载于王保树：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版，第307页。

•5、冯果、艾传涛《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》，载王保树主编《商事法论集》第6卷，法律出版社2002年版。

•6、赵晓华，赵宝奇：《控制股东：公司法框架下的责任重构》，载《河北法学》2004年第5期。