论我国仲裁法的修改与完善

山东学院学报

JournalofShandongPoliceCollege

Mar.,2007No.2　Ser.No.92

论我国《仲裁法》的修改与完善

齐树洁

(厦门大学法学院,福建厦门　361005)

　　摘要《仲裁法》:的颁布实施对于完善我国的民商事纠纷解决机制发挥了巨大的作用,对此应当

充分肯定。但是,随着市场经济的高速发展,现有的仲裁法律制度在仲裁事项的范围、仲裁管辖权的异议、仲裁与司法的关系等方面的不足逐渐显现,从而影响了仲裁在民商事纠纷解决中作用的发挥。应当转变传统的仲裁立法理念,把握住仲裁权的本质以及经济全球化对仲裁制度提出的要求,对《仲裁法》进行修改。

关键词:仲裁法;历史功绩;立法不足;仲裁理念;完善中图分类号:DF72　　文献标识码:A　　文章编号:1673-1565(2007)02-0029-06(以下简称)　　《中华人民共和国仲裁法》《仲裁法》

自1995年9月1日施行以来,已经经历了10余年的历程。《仲裁法》在推动我国仲裁事业的发展以及协助国内外当事人解决纠纷方面发挥了巨大的作用,应予充分肯定。然而,随着市场经济的高速发展,现行仲裁制度的缺陷逐渐暴露出来,如何使仲裁制度体现出更大的灵活性、快捷性和兼容性,更能适应市场经济和和谐社会的需要,成为一个不可回避的问题。社会经济、法治建设、现代科技的发展对我国的仲裁立法提出了更高的要求。为此,有必要对《仲裁法》的历史功绩与主要不足进行简要总结,并在此基础上思考《仲裁法》修改的问题。

一《、仲裁法》的历史功绩

在《仲裁法》颁布之前,我国民商事纠纷的解决方式主要有三种:以审判为中心的诉讼制度,行政机关依照行律程序裁处纠纷的制度,以及有中国特色的人民调解制度。其中,诉讼是纠纷解决的主要途径。《民事诉讼法》中关于仲裁的规定仅仅适用于涉外经济贸易纠纷,国内仲裁没有的

收稿日期:2007-03-12

作者简介:齐树洁(19-),男,河北武安人,法学博士,厦门

大学法学院教授、博士生导师,研究方向为诉讼程序。

地位。随着社会和经济的发展,诉讼方式越来越无

力解决数量巨大、种类繁多的纠纷。经济的转型要求我国建立一种新型的纠纷解决制度。

在这样一种背景之下《仲裁法》,登上了历史舞台,它是我国仲裁事业发展史上的一座里程碑。在计划经济向市场经济转轨这一特定时代背景下,它把事先设计好的一个仲裁模式,植入一个变迁发展

[1]

的社会。回顾过去10余年的历史《仲裁法》,在以下几个方面作出了重要的贡献:

首先《仲裁法》,的制定顺应了市场经济制度的内在需要。仲裁制度具有高效、灵活等先天性优势,当事人能够从中找到最个性化的纠纷解决方案,并最大限度地节约纠纷解决所耗费的资源。同时,仲裁制度的自治性也使民商事活动的进行更为便利。因此,从整个社会的角度来看,仲裁制度的建立对生产力的发展起到了保护和推动的作用。

其次《仲裁法》,为我国仲裁制度的建立、发展提供了法律依据和保障。仲裁被确认为一种的纠纷解决方式,仲裁机构的地位得到肯定,国内仲裁与涉外仲裁在立法上得到了统一。10年来,我国仲裁事业发展迅速,先后依法重组了185家仲裁机构,建立了一支由4万名专业人士组成的仲裁员队伍和仲

29

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①

裁工作人员队伍。

第三《仲裁法》,的颁布打破了我国纠纷解决机制单一化的状况,诉讼不再是解决民商事纠纷的唯一途径。《仲裁法》颁布以来,我国仲裁机构共仲裁民商事纠纷157000多件,标的额达2720多亿元。

一方面,的诉讼案件压力因此得到了很大缓解,在解决企业经济纠纷方面,仲裁对当事人的吸引力已经超过了诉讼,57.74%的企业在合同中选择通过仲裁来解决经济纠纷;[2]另一方面,仲裁法中的先进理念和规则也对审判制度形成了一定的冲击,促进对自身的工作进行完善和改进,以更好地保障当事人的权益。

最后《仲裁法》,的制定使我国能更好地融入国际经济交往。仲裁制度的自治性决定了它从产生之日起就带有浓厚的国际化色彩。相对于诉讼制度而言,各国更容易就仲裁制度形成统一的规范。1958年联合国通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称)就是最好的证明。作为承认《纽约公约》和执行仲裁裁决的国际公约的签约国,我国仲裁机构的裁决现已可在全世界130多个国家得到执

[3]行。这也说明我国仲裁业的发展已经获得了一定范围的国际认同。

二、我国现行《仲裁法》的主要不足

在作出重大历史贡献的同时《仲裁法》,在实施过程中也暴露出了一些问题,这里仅列举其中几点。第一,关于争议事项的可仲裁性。《仲裁法》第2条规定“:平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”。第3条将婚姻等人身属性的纠纷与行政争议排除在仲裁的范围之外。可见,在我国,仲裁的范围仅限于“财产权益纠纷”,而将与财产权益无关的侵权纠纷排除在了仲裁范围之外。例如,在名誉侵权案件中,如果原告的诉讼请求不包括赔偿损失的内容,此类纠纷将因为不属于“财产权益纠纷”而被界定为“不

[4]可仲裁”。事实上,对可仲裁事项的确定是国家将司法权向民间的让渡。在这一过程中,国家一般会考虑三个因素:争端类型存在的历史和发生的频率;争端双方当事人的类型和范围;争端所涉实体权利

[5]

义务的属性。其中的第三个因素尤为重要,因为它

项可仲裁性的规定太过保守。

第二,关于仲裁协议的形式要件。仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间可能发生或已经发生的依法可以仲裁解决的纠纷提交仲裁机构进行裁决

[6]

的意思表示,它是整个仲裁程序启动的关键所在。同时,仲裁协议也具有排除管辖权的效力。一个国家在仲裁立法中对仲裁协议生效的要求是否严格,很大程度上反映了该国对待仲裁这一纠纷解决方式的态度。《仲裁法》要求仲裁协议必须以合同中的仲裁条款或“其他书面方式”体现,这一规定过于严格。实践中“,其他书面方式”被理解为于合同之外的仲裁协议书,无形之中排除了电报、电传、

②

电子邮件等其他形式的仲裁协议。一些当事人本来希望将争议提交仲裁,却有可能因为仲裁协议不符合《仲裁法》所严格规定的书面方式而不能如愿。

第三,关于对仲裁庭管辖权的异议。当事人双方对仲裁协议的效力可能产生争议,一方甚至可能不同意将此争议提交仲裁机构裁决,因为该方从根本上质疑仲裁机构的管辖权。我国《仲裁法》规定:在这种情况下,仲裁协议的效力最终由来判

③定。最高人民于1998年10月21日《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条作了进一步规定“:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认协议效力,另一方当事人请求人民确认仲裁无效,如果仲裁机构先于人民接受申请并已作出决定,人民不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。”有些当事人可能利用上述规定达到拖延时间的目的。比如,有的在一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人请求确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉后,可以在仲裁机构尚未作出决定前,先受理有关诉讼请求,同时通知仲裁机构中止仲裁。显然,这与仲裁所追

[7]

求的效益性是格格不入的。

①参见法制办公室卢云华在2005年全国仲裁工

直接关系到一国的公共利益。而上述列举的名誉侵权等不属于“财产权益纠纷”的案件并不会对国家的公共利益产生重大影响,因此《仲裁法》,对于争议事30

作年会开幕式上的讲话———《而今迈步从头越》。资料来源:法制网

http://www.legaldaily.com.cn/bm/2005-12/13/content2234409.htm(下载日期:2006年2月13日).

②近年来,我国立法和司法机关开始重视现代科技在司法实践中的运用。我国《电子签名法》第7条明确承认电子证据的法律效力。最高人民《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第6条确认,人民可以采取电子邮件的方式传唤双方当事人。

③参见《中华人民共和国仲裁法》第20条第1款。

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第四,关于仲裁程序的具体规定。对于仲裁程

序的具体规定,我国《仲裁法》显得规范有余、灵活不足。由于《仲裁法》对仲裁程序的规定多为强制性的,因此,从理论上说,对仲裁程序而言《仲裁法》,的规定与仲裁庭的权力是一种此消彼长的关系,即《仲裁法》对仲裁程序规定得越具体,仲裁庭控制仲裁程序的空间就越小;反之,仲裁庭则能更充分地控制仲裁程序。

各国诉讼立法的实践告诉我们,程序规则越复杂,被滥用的可能性就越大。我国《仲裁法》在这方面存在着严重的不足,对仲裁程序的规定过于详细和具体。呆板的仲裁协议的生效条件(第16条)、对书面审理进行严格(第39条)、对证据出示的严格要求(第45条)等等,搬用民事诉讼第一审普通程序的痕迹处处可见。这使得仲裁法有仲裁之形,无仲裁之神。对仲裁程序如此纷繁复杂的规定,严重影响了仲裁的效率。第五,关于仲裁与司法的关系。对于国内仲裁裁决,我国《仲裁法》第5规定:如果仲裁裁决存在法定的程序缺陷,或者“裁决所根据的证据是伪造的”,抑或“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”,当事人可以申请有管辖权的申请撤销仲裁裁决《民事诉讼法》,第217条则规定了对仲裁裁决不予执行的六种情形,这些情况有四种与仲裁法第5规定的情形相同,所不同的是第四、五种。它们分别规定:“认定事实的主要证据不足的”“、适用法律确有错误的”;对于涉外仲裁,我国《民事诉讼法》第260条规定:如果仲裁裁决的作出违反法定程序,可以决定不予执行《仲裁法》,在《涉外仲裁的特别规定》一章中准用了《民事诉讼法》第260条的规定,并将其作为撤销仲裁裁决和不执行仲裁裁决的理由。除此之外,对社会公共利益的违背也构成撤销或不执行仲裁裁决的理由。

《仲裁法》与《民事诉讼法》的上述规定带来了三个问题:

首先,对于国内仲裁裁决,要进行程序上和实质上的双重审查,严重影响了仲裁裁决的终局性和仲裁机构的地位。

其次,对仲裁裁决设立了两种司法审查程序。一种是审判审查程序,审查的内容是仲裁裁决是否应当撤销,这种审查通常称为“撤销裁决审查”;另一种是执行审查程序,审查的内容是仲裁裁决是否符

[8]

合不予执行的条件,通常称为“不予执行审查”。如

此,一方面为当事人恶意对抗仲裁裁决提供了可乘

之机。当其撤销仲裁裁决的申请被驳回后,还可以寻求第二次司法救济,申请不予执行仲裁裁决,这势必使仲裁裁决长期处于效力不确定的状态,不利于实现仲裁追求效益的价值目标;另一方面,由于同一或者不同要对同一仲裁裁决进行两次司法审查,有可能得出前后完全不同的两

[9]

种结论,这将损害司法的权威。

再次,我国对国内外仲裁裁决的司法审查采用的是不同的标准。对本国仲裁裁决,审查的范围不限于程序上的瑕疵;对于涉外仲裁裁决,则仅仅进行程序上的审查与公共利益方面的审查。这种做法显然不利于我国建立统一的仲裁制度,同时也与国际上对国内仲裁和涉外仲裁实行并轨的发展趋势不相符合。三、完善我国《仲裁法》的若干建议

相对于制定一部成文法典而言,更困难的是从观念上改变人们对法律的认识。要对《仲裁法》作出理性的修正,就必须从立法的理念入手。“仲裁的理念是对仲裁的本质及其发展规律的一种宏观认识,事关仲裁的宗旨、指导思想与根本原则,也涉及人们对待仲裁的态度与立场。所以,在进行仲裁立法时,

[10]

仲裁理念怎么强调也不过分。”

[11]

必须认识到仲裁的本质是一种私权裁判。仲裁所提供的服务是一种私人服务,所动用的也不是社会公共资源,这一点与诉讼有着本质的区别。当事人选择仲裁是出于自愿,因此“,自治性”是仲裁的最根本属性,仲裁是当事人之间意思自治的结

[12]果。国家应当在最大限度内尊重当事人的意思自治,因此,立法者也应当对仲裁采取支持的态度“,支持仲裁”应当成为指导仲裁立法与实践的首要理念。同时,应当站在经济全球化的高度看待仲裁立法。虽然各国干预仲裁制度的程度和强度各有不同,但是,过多地干预仲裁制度必然导致仲裁裁决在他国难以得到承认与执行,最终必然损及国内仲裁事业的发展。正是因为如此,各国都在努力统一管理和干预仲裁制度方面的规范。只有在相同规范的支配下,仲裁制度在国际上的合法性和正当性也才有保

[13]证。因此,在对《仲裁法》进行修订时,应当时刻注意与国际仲裁立法的趋势保持一致。

抽象的理念只有细化为具体的规则才能有现实的意义。具体而言《仲裁法》,应当从以下各方面加

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以完善:

(一)关于仲裁的适用范围

近代以来,世界各国普遍扩大了仲裁的适用范围,呈现出司法权向民间的慷慨让渡。对于争议所涉的实体权利义务,只要不是与人身或公共利益紧

(以密相关,均可付诸仲裁《国际商事仲裁示范法》,

)与下简称《示范法》《纽约公约》的相关规定便体现了这一趋势。它们都将仲裁的适用范围扩大到所有

商事争议。《示范法》第1条对“商事”一词作了广释,认为其包括所有契约性和非契约性以及一切商事性质关系所引起的争议,它大于我国《仲裁法》所规定的范围。其差异主要体现在“其他财产权益纠纷”与“非契约性”争议的区别上,显然,后者不受“财产权益”属性的,其范围大于前者。《1998年德国仲裁法》第1030条规定“:任何包含经济利益的争议均可成为仲裁协议的标的。对于不含有经济利益的争议事项,仲裁协议仅在当事人有权和解的事项范围内有效”。这就将仲裁的领域突破了“商事”的界限,包括但并不限于广义上的经济目的,对

①

可仲裁性问题采取了最广义的理解。为我们提供了一个较为新颖的立法思路。

事实上,许多不具有财产权益属性的案件并不会影响到社会公益,我国仲裁立法应当采用与国际通行做法相一致的定义,甚至可以借鉴德国仲裁立法,有限度地突破“商事”的,将可仲裁事项的范围扩大到所有“契约性或非契约性的经济贸易等争

②议”。

(二)关于仲裁协议的成立要件

仲裁协议的本质在于当事人双方将争议提交仲裁的意思表示“,书面形式”的要求不过是要证明这种意思表示的存在。随着科技的发展,国际商事往来中越来越多的活动实现了“无纸化”,这样就对传统的仲裁协议形式要件提出了严峻的挑战。近年来,各国仲裁立法逐步将重心转移到探索当事人的真意上,而放松了对形式的要求,为了拘守形式上的

[14]

应和而放弃对真意的探求实为买椟还珠。英国《1996年仲裁法》将书面形式解释为“以任何方式所作的记录”,[15]例如录音和电子邮件。甚至,在实践中,如果一方当事人在仲裁或诉讼程序中递交文书,主张双方订有口头仲裁协议,只要对方当事人不予

要求。因此,我国仲裁立法应当放宽对“书面形式”的要求,并对其作扩大解释,尽可能包括新型的协议形式。

(三)关于仲裁庭自裁管辖权

仲裁庭自裁管辖权原则是现代商事仲裁的重要原则之一。它的核心意思是仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定,而不需要事先的司法决定。实践中,这一原则在很大程度上防止了一方当事人通过冗长的诉讼程序来解决管辖权问题,从而拖延仲裁程序;同时,当事人的利益也没有受到侵犯———因为如果必要的话,当事人还可以通过裁

[17]决后的司法救济程序来纠正仲裁庭的决定。该原

则也体现了对当事人意志的尊重,毕竟在大多数情况下,只要存在仲裁协议,当事人的最初意思表示就是将争议提交仲裁。

在我国,对仲裁庭的管辖权产生争议时《仲裁,法》第20条将争议的裁判权交给了仲裁委员会和,最终裁判权属于。事实上,仲裁委员会并非案件的直接审理者,对管辖权争议往往难以作出正确的裁决。审理此类案件,则不但是对当事人意思的不尊重,而且严重影响了仲裁庭的性。因此,应当由仲裁庭就管辖权争议作出裁决。

(四)关于仲裁程序

在仲裁立法中,不必对仲裁程序作出类似于第一审民事诉讼程序的详细规定。仲裁的特色与优势恰恰在于灵活性,仲裁立法应当着眼于发挥而不是抑制仲裁制度的优势。而仲裁庭无疑是掌握这种灵活性的最佳人选———在当事人的自治无法实现的情况下,只能由仲裁庭依据当事人的委托和法律的授权推进仲裁程序。

以首席仲裁员的选任为例:当事人对此一般都难以达成一致意见,与其经过长时间的拖延,最后由仲裁委员会主任担任首席仲裁员,不如由已经选任的两名仲裁员协商指定首席仲裁员(三人仲裁庭的情况下)或者由已被一方当事人合理指定的仲裁员

①TenthBookoftheCodeofCivilProcedure:ArbitrationProcedure,

Section1030:Arbitrability(1)Anyclaiminvolvinganeconomicinterestcanbethesubjectofanarbitrationagreement.Anarbitrationagreementconcern2ingclaimsnotinvolvinganeconomicinterestshallhavelegaleffecttotheex2tentthatthepartiesareentitledtoconcludeasettlementontheissueindis2pute.

②参见中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005年)第2

以明确否认,就可以赋予该文书仲裁协议的效

[16]力。对仲裁协议存在与否的判定标准,无疑正从表面转向实质,这也是尊重当事人意思自治的必然32

条。

齐树洁:论我国《仲裁法》的修改与完善

担任独任仲裁员(独任仲裁的情况下)。另外,在当

事人无具体约定的时候,仲裁庭应当有权决定案件的审理方式;在当事人恶意拖延仲裁程序时,也只有

[18]

仲裁庭具备资格控制整个程序的进行。

(五)关于临时仲裁临时仲裁又称特别仲裁,是指无固定仲裁机构介入,而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行的仲裁。它是仲裁制度的最初形态,也是仲裁制度中最能够体现当事人自主性的部分———只要对仲裁员的资格加以一定的,它就能将当事人的意思自治发挥到最大。临时仲裁的显著优点还在于:它允许当事人根据纠纷的特殊情况选任特定的仲裁员,这在专业性案件(例如环境纠纷、自然资源开发引发的纠纷)中尤其重要。其程序具有较大的灵活性,[19]相比之下,常设仲裁机构从立案、组成仲裁庭到开庭直至作出裁决,其程序更为繁[20]琐。目前,世界上许多国家和地区的现行法中都规定了临时仲裁,如英国、法国、美国、德国、意大利、

[21]

荷兰、瑞典以及我国地区等。相关的国际公约也对临时仲裁予以承认,如《纽约公约》第1条第2款规定“‘仲裁裁决’一词不仅指专案选派之仲裁

有更大的优势;(3)对仲裁裁决的实质审查,实质上

增加了仲裁结果的不确定性,也违背了仲裁高效、快捷的特征。实践中,还容易被当事人用作拖延执行仲裁裁决的借口,影响了仲裁程序的优越性;[25](4)从经济学观点看,任何决策都要放弃一定的机会,即付出机会成本。尽管裁决的终局性意味着当事人丧失了通过司法诉讼程序纠正可能发生的错误,从而获得公平裁决的机会,但与司法诉讼程序可能失去

[26]

的商机相比,这个机会成本是较低的。

其次,应当取消不予执行仲裁裁决的制度,将其合理的内容吸收到撤销仲裁裁决的制度中,将申请撤销作为对仲裁裁决进行司法监督的唯一方式。现行《仲裁法》与《民事诉讼法》中同时规定对仲裁裁决的不予执行和撤销制度,极易被恶意当事人利用,拖延对仲裁裁决的执行。

最后,对于国内、国外仲裁机构所作出的裁决,应当一视同仁,将审查的标准统一为程序性问题与

[27]

公序良俗问题。多数国家都对在其本国境内作出的内国仲裁裁决与外国仲裁裁决实行“一视同仁”的监督。1985年联合国《示范法》对这个问题也采用了同样的态度。可见,对仲裁裁决的司法审查实行“内外一致”,是国际上的通行做法。我国仲裁法对本国仲裁裁决进行更加严格的审查,一方面为国内仲裁带来了更大的不确定性,另一方面也不利于与国际惯例的接轨。

(七)关于仲裁员制度优秀的仲裁员对一国的仲裁制度至关重要。仲裁界有一句名言“:仲裁的好坏取决于所选任的仲裁

(Arbitrationisonlyasgoodasthearbitratorappoint2员”

ed)。确实,由于仲裁员在仲裁过程中的作用,没有当事人满意的仲裁员制度,就决不会有令人满意的仲裁制度。

我国《仲裁法》第13条对仲裁员制度的规定过于简单。关于仲裁员的资格,笔者认为,对于曾有过违反职业道德行为的仲裁员,应剥夺其再次担任仲裁员的资格。对于其他不宜担任仲裁员的人,也应当作出相应的消极性规定。仲裁员名册制度也存在不足:首先,强制名册制度的实施严重了当事人选择仲裁员的权利,也不利于吸纳专业人才和培养仲裁人才,应改为推荐名册;其次,名册中对仲裁员的信息提供得不够具体,没能真正做到“专业化”,有

[28]

必要对名册中必须规定的事项法定化。

为适应社会发展的需要,全国常委会已经

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员所作裁决,亦指当事人提请仲裁之常设机关所作裁决。”

我国《仲裁法》对临时仲裁未作规定,采取了回避的态度。这种态度导致了临时仲裁“无法可依”的现状,在事实上阻止了临时仲裁的存在。当然,临时仲裁制度中存在着仲裁员素质与仲裁规则不稳定因素,这也是导致我国仲裁立法对临时仲裁回避的理由。但是,通过当事人的意思自治和仲裁立法的规制,完全可以在最大程度上遏制临时仲裁制度的弊端。为了使我国的仲裁制度更加完整,应当将临时

[22]

仲裁制度规定在《仲裁法》中。

(六)关于仲裁的司法监督

对仲裁裁决不应作实体审查。弱化对仲裁的监督是仲裁立法必然的发展趋势,[23]增大法

[24]

院对仲裁的支持力度才是当今世界的潮流。

具体而言,在修订仲裁法时,首先,应当取消对仲裁裁决的实质审查。因为:(1)对仲裁裁决进行实质审查无异于一次上诉,而当事人选择仲裁本身就意味着他们选择了便捷、高效的纠纷解决方式,对仲裁的实质审查违背了当事人的初衷;(2)对案件的实

质问题作出判断,往往属于自由裁量权的范畴,不同的人有不同的认识,相比较而言,法官并不比仲裁员

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将仲裁法的修改列入其立法规划。司法机关不断加

①

大对仲裁事业的支持力度。法学界和仲裁实务界对新的仲裁法满怀期待。这对于我国仲裁制度的完善和纠纷解决机制的重构,是一个难得的契机。

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①参见最高人民制定的《关于适用<中华人民共和国仲

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