第２１卷第１期 江西青年职业学院学报 Ｖｏ１．２１。Ｎｏ．１ ２０１１年３月 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＪＩＡＮＧＸＩ ＹＯＵＴＨ ＶＯＣＡＴＩＯＮＡＬ ＣＯＵ凰ＧＥ ｍａｒ．２０１ １ 论我国就业歧视及法律对策 齐爱华 （渤海船舶职业学院电视大学，辽宁葫芦岛１２５０００） 【摘要】本文将国内就业歧视问题从法律角度的研究和分析，结合目前出台的《就业促进法》，探讨就 业歧视领域的法律问题及我国反就业歧视救济制度的构建，并针对社会各界对就业歧视这一问题的看 法认真的阐述了自己的观点。并对我国反就业歧视法等各部法律的立法进程，以及构建符合我国国情 的．科学有效的反就业歧视法律体系提出了自己的构想。 ｆ关键词】就业歧视；法律规制；法律救济；对策 ［中图分类号］Ｄ９２２．５［文献标识码］Ａ ［文章编号］１６７２－２１０８（２０１１）０１－００５７－０４ 就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工 现实中。劳动者的适用年龄却被用人单位肆意确 作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的能力 定。比如高级白领的“３５现象”，意味着３５岁以上 作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作职责 则“不适宜”再从事高层管理工作。 没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、种 （３）户籍歧视－有些用人单位的招聘广告公开 族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条 告示，“应聘者必须持有本市户口”，将外来务工 件为标准。对劳动者求职过程中采取的区别对 人员排斥在外，尤其是对非城镇户口的农民工的 待。即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动 歧视、更为突出。 岗位，、剥夺他们的基本权利。 （４）学历歧视：随着劳动者素质的提高，高学历 一、我国就业歧视的现状 就业人数的增多，用人单位片面要求高学历，一 中国大学宪政研究所于２ｏｏ６年的５月 些对文化水平要求不高的工作岗位，却要求学历 和１０月，就中国的就业歧视现状，在全国十个大 在本科、硕士甚至博士研究生。这不仅造成人才 市进行了一次问卷调查。调查显示，认为目前就 浪费，同时也使假文凭现象屡禁不止。 业领域存在歧视的人。累计占８５．５％。认为非常严 （５）外形歧视：对身高、容貌等外形方面的歧 重和较为严重的有５Ｏ．８％，认为不存在的只占 视。有些企业在选择求职者时，优先录用外形条 ６．６％。调查还显示，有４７．６％的单位没有落实女性 件好的，从而造成了“假期整容热”。其次是对身 怀孕的权益；有３６．７％的受访者认为用人单位招 高的要求。一些用人单位对求职者的身高也规定 聘时有外貌要求。由此可见，我国就业歧视的现 了与工作岗位无关的要求。 象不仅是广泛存在的，而且是十分严重的。下面 （６）健康歧视：除残疾人就业受到歧视外，目前 仅就几种典型的就业歧视现象加以说明。 一些病毒携带人群在求职时也受到歧视．只要被 （１）性别歧视：这是存在时间最长的一种歧视 检查出是乙肝携带者，无论成绩如何优异，均被 现象，主要是针对女性就业。女性找工作难，尤其 取消录用资格。 是一些学历较高的女性。很多用人单位在招聘广 （７）其他歧视：如对求职者是否具备工作经验、 告中明确表示“限招男性”或是提高招收女性的 是否是作为用人单位的招聘录用条件．这使 标准。 得很多应届毕业的大学生被拒之门外。现实生活 （２）年龄歧视：对于劳动者的年龄，我国法律中 中还存在许多其他的就业歧视类型，在此不再一 只规定了禁止使用童工及退休年龄等问题。但在 一列举 【收稿日期１２０１０—１２—２０ ｆ作者简介】齐爱华（１９７７－），女，法学硕士，辽宁葫芦岛人，讲师，研究方向：法律。 一５７— 二、我国反就业歧视的立法及不足 （一）我国反就业歧视的立法 我国目前反就业歧视立法主要见之于《中华 人民共和国》（以下简称《》）、《中华人民 共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民 共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）、 《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称 《妇女权益保障法》）、《中华人民共和国残疾人保 障法》（以下简称《残疾人保障法》）和《中华人民 ２．缺乏对就业歧视的准确界定 综观各国的公平就业法和反歧视法或有关 的国际公约基本上都明确对什么是歧视或就业 歧视进行了非常详细的界定，但是，我国现有立 法只是笼统地提出禁止歧视。并没有对它进行任 何解释。更没有规定就业歧视的例外情形。因此 对于如何认定就业歧视没有确定依据可循。 ３．缺少有关就业歧视举证责任的特殊规定 由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位，为 共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）。 充分保障劳动者的利益，各国有关就业歧视的法 此外，一些行规、和部委规章、地方 律法规对举证责任分配做了特殊规定。但在我国 性法规等规范性法律文件也从各个方面对保障 现有就业歧视相关法律中，举证责任分配问题并 劳动者的就业公平进行了规定。例如２００４年山 未得到足够的重视。 东省常委会颁布了《山东省就业促进条例》， ４．救济制度规定不明确 规定劳动者享有平等就业的权利，劳动者就业， 根据我国《劳动法》和《企业劳动争议处理条 不因民族、种族、性别、宗教信仰和户籍所在地不 例》的规定，发生劳动争议后，劳动者必须先向劳 同而受歧视。其中关于不因户籍所在地不同而受 动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服， 歧视的规定可以说是开了我国禁止户籍歧视立 才可以提起诉讼。基于２００８年５月１日施行的 法的先河．颇为先进。 《劳动争议调解仲裁法》及《就业促进法》相关规 根据全国常委会的批准．我国已经加入 定。在实践中法律适用上将会出现这样的问题：如 了一系列的国际公约，具体包括：联合国《禁止并 果因歧视的原因发生了上述的劳动争议纠纷，劳 惩治种族隔离罪行国际公约））（１９７３）；国际劳工组 动者是必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 织《残疾人职业康复和就业公约）（１９８３）等，从国 对仲裁决定不服。才可以提起诉讼呢？还是可以 际法的角度为我国劳动者的就业平等保障提供 直接向诉讼？出现这个问题的原因是法律没 了依据。 有对就业歧视诉讼问题进行明确的规定，导致实 （二）我国现行反就业歧视立法的不足 践当中各行其是。难以统一。 我国在反就业歧视方面已经确立了基本的 ５．缺乏专门的执法机构 法律原则和立法规范，但是，由于经济发展水平 根据我国现有的反歧视法律制度的规定，在 的影响以及理论研究的滞后。现有的有关反就业 我国当劳动者遇到了不公平的就业行为的时候， 歧视的立法仍然存在一些不足，主要表现在以下 可以进行处理的行政机构主要有三：一是由《劳动 几个方面： 法》规定的各级的劳动行政主管部门， １．就业歧视的范围界定过窄 具体是指各级劳动与社会保障局；二是由《妇女 我国目前的法律对就业歧视的范围界定过 权益保障法》和《残疾人保障法》规定的责任人员 于狭窄．无法覆盖现实生活中存在的多种多样的 的所属单位的主管部门或上级机关；三是由《公 就业歧视现象。因而难以对一些不正当、不合理 务员法》和《事业单位公开招聘人员暂行规定》所 的区别对待加以法律规制。首先，相关法律明确 规定的上级机关或者有关的专门机关。但实际中 规定了禁止民族和宗教歧视，劳动者就业不因民 这种存在着相当多的问题：首先，除了《劳动 族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女、少 法》规定的劳动行政主管部门明确是指各级劳动 数民族、残疾人、传染病病原体携带者，以及农村 与社会保障局之外，其他的所谓“有关主管部门 劳动者这些人群的平等就业问题作了有针对性 和上级机关”都是一些指代不明的机关，其次，即 的规定。而对有劳动力市场上大量存在的身高、 使是各级劳动与社会保障局作为明确的执法机 年龄等歧视现象在法律上并没有被认定为歧视。 关，但是它一方面对于涉及到公务员和事业单位 其次．现有就业歧视法规中对直接歧视做了不少 工作人员的就业不公平行为没有管辖权限，另一 规范，禁止用人单位在招用、报酬、晋升、就业服 方面由于它隶属于各级．因此对于各级 务等方面给予某些特别保护群体差别对待；但对 及其职能部门所实施的就业歧视行为 间接歧视‘ 缺乏规范。 也为力 一５８— ６．缺少关于就业歧视法律责任的规定 做法。如果歧视行为属经济待遇上的，则用人单 虽然相关法律法规明确禁止就业歧视中的 位应当承担对相关待遇的调整。补偿劳动者受到 各种歧视现象，但却没有对违反规定的用人单位 的损失；如果属非经济待遇的歧视行为。则法律可 所应承担的责任进行规定。 以判令用人单位对受歧视劳动者相关的行政措 三、我国反就业歧视对策 施．也可以给与适当的经济补偿；如果歧视行为令 （一）制定反就业歧视法 劳动者丧失了工作机会，可以判令用人单位聘用 关于如何完善反就业歧视立法。主要有两种 该劳动者或对其做出补偿。 主张：一种主张制定成单行法，即制定一部反就业 ３．明确法律责任以及对受害人的救济 歧视法：另一种主张在劳动法中增加有关反就业 反就业歧视法应当规定与就业歧视相关的 歧视的条款，完善劳动法中有关就业歧视的规 法律责任。对此，可以借鉴美国的经验，规定禁止 定。 令、复职、晋升、损害赔偿等救济方式。其中，造成 个人认为应借鉴国外相关立法及有关国际 受害人损害的赔偿责任，应该包括诉讼费用；对 公约的规定，根据我国的具体国情制定专门的反 故意歧视的，要规定惩罚性的赔偿责任。当然，借 就业歧视法，原因在于：第一，单法更有利于 鉴不是照搬，而是结合我国现有的救济体系和相 实现反就业歧视的基本理念。第二，从技术上说， 关规定，构建符合我国国情的法律救济体系。 单法比较简单，有利于实现反就业歧视立法 （二）出台《就业促进法》的实施细则 的系统化。 《就业促进法》已用专章对禁止就业歧视进 一部完整的反就业歧视法应包括以下主要 行了规范，树立了禁止就业歧视的一些原则性规 内容： 定，但此法有关反就业歧视的规定过于原则化、 １．对“就业歧视”的范围进行科学界定 概括化．可执行性不是很强。所以国家有关部门 就业歧视是反就业歧视法的规范对象，在反 应尽快出台《就业促进法》的实施细则，把《就业 就业歧视立法中具有举足轻重的地位。必须在反 促进法》中关于禁止就业歧视的一些原则性规定 就业歧视立法中予以明确的规定。在下定义过程 具体化，使其具备可操作性，以便同《反就业歧视 中．应注意以下方面：第一，拓宽反就业歧视法的 法》携手一起保障劳动者的合法权利。 适用范围。第二，将发生在就业过程中各个阶段 （三）消除现有法律中的歧视规定 的就业歧视现象都包括进来。第三，应当将所有 由于国家机关反歧视意识不够强。我国过去 类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。第四， 制定的一些法律、法规、特别是一些规章存在歧 明确规定歧视的含义。将所有的就业歧视形式都 视性的规定相当普遍。我国应当建立专门的违宪 纳入调整范围，不仅要禁止就业中的直接歧视， 审查机关，加强对违宪、违法的法规、规章和文件 还要禁止就业中的间接歧视。 的清理。清除现有的与就业歧视有关的消极性规 ２．在法律中对举证责任合理分配 定。２００４年全国法工委增设了一个法规备案 规定由用人单位证明其在招收录用过程中 审查室，对规范性文件的合宪性进行审查。对确 没有实施歧视。将更有利于制止间接就业歧视的 认法规违法、违宪，按照法律规定的程序，可以撤 出现。因为在现实中，受歧视一方很难在求职过 销相应的规定。也可以要求制定机关自己改正。 程中搜集到相关证据．而用人单位也很容易以其 这向建立违宪审查制度迈出了一小步。但仍有许 他貌似合理的理由来掩盖自己的歧视行为。例 多不足：法规备案审查室只是一个办事机构，不是 如，在美国。如果当事人认为自己在就业中受到 一个有违宪审查权的权力机构，难以有效履行违 了歧视．他只须向证明两点：第一，他是法律 宪审查的职责。其审查范围也较窄。建议建立专 规定的受保护者，即具有法律规定的不得歧视的 门的违宪审查机构和完善的违宪审查程序，这也 种族、宗教信仰、国籍等情况；第二，他要向法庭 是禁止就业歧视的重要环节。 证明他具有取得这一工作的资格。这时，雇主就 （四）建立专门的反就业歧视执法机构 要承担举证责任，来证明自己没有歧视。这一举 建立专门的反就业歧视执法机构。对于我国 证责任当属必要。也就是说，受害者须证明其受 反就业歧视来说，是十分必要和迫切的。我国有 到歧视。雇主则必须举证来推翻歧视的推定，如 必要借鉴美国的立法经验，设立一个权力很大， 果雇主不能提供有效、客观的证据来证明差别待 实行由垂直领导的公平就业委员会作为专 遇是工作必需，则可判定歧视成立。借鉴国外的 门的反就业歧视执法机构。让它成为既是一个独 一５９— 立机构来专门对就业歧视行为进行统一执法，又 是无法完全取代劳工部以及其他有关部门分开 执法部门。该执法机构具体应该怎么设置，它究 竟可以享有哪些权力。以及如何进行执法的问 题。对此，可以从以下方面进行设计： 首先，在机构的产生上。为了防止受到地方 国劳动力市场体系；加快我国教育改革；加 快户籍制度和社会保障制度改革：加快工会组织 建设；加强现代企业制度建设等。 对就业歧视进行法律规制不仅在世界范围 内属于一个非常重要的和需要解决的问题，在我 国更是显现出了其复杂性和严重性．而我国至今 不但在立法和实践当中没有给予足够的重视，劳 动者的就业平等权得不到有效的保障，而且在理 论上也缺少足够的关注，从而无法为立法与实践 和各职能部门的干预，并能够对它们 的制度性歧视行为也进行有效的监督。该机构必 须是直接由或全国常委会进行任命 和领导。为了处理日常工作，委员会可以聘请工 提供必要的支撑。因此，从理论上充分研究和探 作人员，并在各地设置分支机构，各分支机构不 讨就业歧视问题，理清各种认识上的疑惑，进而 受地方领导，人员工资和经费开支由财政统 为我国反就业歧视法律制度的完善提供合理的 一列支。 参考和建议就是一件非常重要且迫在眉捷的事 其次。委员会具体可以享有以下权力：一是受 情了。个人认为，在加快就业歧视的理论研究的 理指控并组织调查各种就业歧视行为，包括可以 同时，国家有关部门应尽快出台《反就业歧视 受理对各部委、各地方及其职能 法》，并把《就业促进法》等法律中关于禁止就业 部门、各地方常委会、各级以及其他所 歧视的一些原则性规定具体化。使其具备可操作 有雇主或就业机构实施的就业歧视行为的指控。 性，从而形成我国反就业歧视的法律体系，真正保 委员会在进行调查时，被调查单位必须配合并提 障劳动者的就业平等权。 供委员会所需要的资料。二是对各种制度性歧视 参考文献： 行为有权发出改正的建议。有关单位必须作出答 …１彭薇，王旭东．就业概论［Ｍ】．北京：经济管 复．委员会不满意的．有权对规章以下的规范性 理出版社（第１版），２ｏ０２． 文件直接进行处理，并对规章以上的规范性文件 『２］林嘉．论我国就业歧视的法律控制ｆＪ】．河 申请或全国常委会进行审查， 南社会科学．２００６． 或全国常委会接到申请后必须启动审查程 【３】娄耀雄．我国就业歧视的法理分析及对策 序。三是委员会可以像消费者协会一样在发生就 『Ｊ１．北京邮电大学学报，２００４． 业歧视案件时，代表就业者与雇主谈判，协商不 『４】陈新民．德国公法学基础理论【Ｍ】．山东：山 成的。可以帮助或代表就业者向行政执法部门申 东人民出版社（第１版），２０ｏ１． 诉或向提起诉讼。四是委员会可以对查实的 『５］谢鹏程．公民的基本权利【Ｍ】．北京：中国社 就业歧视行为要求主管行政机关进行处罚。除了 会科学出版社（第１版），１９９９． 上述职能之外，我国的就业公平委员会还应当负 『６１张千帆．西方宪政体系ｆＭ】．北京：中国 责通过各种形式向公众推广和宣传平等就业理 大学出版社（第１版），２０００． 念，并为广大劳动者和雇主提供关于就业平等方 『７１蔡定剑．中国就业歧视现状及反歧视对策 面的指导与咨询。从而实现主动地预防就业歧视 『Ｍ１．北京：中国社会科学出版社（第１版），２００７． 行为的发生。 注释： 立法规制是反就业歧视的重要举措，但并非 ①间接歧视也称为“差别影响的歧视”（美国） 是唯一的方法。就业歧视是一个重大而复杂的问 或“不利后果的歧视”（加拿大）． 题，需要从各个方面予以综合治理。比如：完善我 责任编辑：涂为国 一６０—
