八、合同法律适用的理论和原则

一、理论分歧

（一） 统一论 Vs. 分割论 ；主观论 Vs. 客观论 统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。 分割论：1、不同的合同适用不同的法律； 2、合同的不同方面适用不同的法律；

主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择合同的准据法；

客观论：合同的成立与效力与一定的场所相联系,因而应根据合同与一国或哪几种有最密 切联系的客观标志来确定。 （二）分割论下合同准据法的确定

1、当事人能力：依合同当事人行为能力的准据法 2、形式：依合同形式的准据法

4、合同的履行、解释：依合同履行、解释的准据法 （三）分割论、统一论的利弊 1、都有存在的客观依据；

2、“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间相对又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的解决办法；

3、“统一论”符合现代生活所追求的快速和简捷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益

4、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的主要法律依据。 二、确定合同准据法的依据 （一）意思自治原则

指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法 1、选择的方式

①默示推定:合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等 ②明示选择 2、选择的时间

A.是否允许当事人事后选择 B.是否允许当事人选择后变更

C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？ 3、选择的对象

实体法（包括国内法和国际公约）

4、选择的法律内容：能否选择与合同无可关联系的法律；能否通过选择排除国内法的适用或排除有关国家强行法的适用等。 一般公共秩序、善意、法律规避等 特殊 联系、特殊合同等 5、支配法律选择协议本身的准据法 （二）客观标志原则：

以法律规定的与合 同存在某种联系因素为客观标志，并以之 作为合同准据法选择依据

的原则

1、客观标志主要有：行为地、地或仲裁机构所在地、当事人住所地、国籍、标的物所在地等。

2、评价：法律适用具有确定性的特点，当事人可以预见适用法律的后果，但用单一的准据法原则来解决各类不同的合同的法律适用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合同的法律适用。例如：隔地签订的合同，难以确定合同的缔结地。 （三）最密切联系原则与特征履行原则 1、最密切联系原则 （1）产生

（2）地位 一般原则、补充原则还是例外？ （3）相关因素

（4）操作方法判例（英美法系诸国

特征性履行（法系诸国） 2、特征性履行原则：

（1）又称特征性债务原则、特征性履行方法，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。

（2）特征履行的关键：确定合同特征履行的标准 确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点：

①在合同中如果一方金钱履行，另一方非金钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有办法确定无货币介入的合同准据法。

②应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功能（即特征性履行），最终确定与特征性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很难把握，可能会出现结果的不确定性。 （3）司法实践：

①以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履行之债的场所； ②以特征履行人营业地作为特征履行之债的场所； ③不动产则以不动产所在地为特征履行之债的场所； （四）合同自体法说

合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断出当事人意图选择的法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。

合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤：

（1）法官优先适用当事人选择的法律；

（2）当事人没有明示选择时，法官根据情况推断当事人默示选择的法律；

（3）当事人既无明示选择，又不能依据情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联系的的法律。

三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用 （一）合同的特殊方面 1、当事人的能力； 2、合同的形式；

目前发展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽可能适用合同的准据法。 （二）特殊合同

1、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思自治进行； 2、消费合同：体现保护消费者的利益原则；

3、不动产：一般适用不动产所在地法；有的国家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。

我国之立法与实践

一、一般规则 分割论

《司法解释》

第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民应认定该选择无效。

第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民不予支持。

第 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民应予准许。

各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行规强制性规定的除外。 以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅。 一、当事人意思自治原则

我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的的国家的法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这些都说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，具体内容如下：

1．当事人选择法律的时间和范围。当事人可以在订立合同是，或者在发生争议后，甚至在人民受理案件后开庭审理前都可以做出选择。

2．当事人选择的法律。可以是中国法，也可以是外国的法律，但必须是实体法，不包括冲突规范和程序法。对于当事人所选择的法律是否要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律规避。

3．当事人选择法律的方式。必须明示。

4．准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，除了不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，可以适用于合同的所有其他方面，包括：合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、解除、转让等等。 5．合同的形式必须是书面。 二、最密切联系原则

当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。根据2007年《最高人民关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规

四、国际条约优先适用与国际惯例补缺原则

《民法通则》第142条规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国申明保留的条款除外；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。 这表明，在我国国际条约优先适用，国际惯例则处于补缺的的地位。我国援引国际惯例作为处理涉外合同的准据法必须具备以下四个条件：

1.根据我国冲突规范的规定，某个涉外合同应该采用中国法律作为其准据法；

2.中国相关法律没有相关的法律（包括中国国内立法和中国参加的国际条约）规定； 3.国际惯例为我国所接受，被当事人选择适用； 4.国际惯例的适用不得损害我国的社会公共利益； 五、对于特殊合同

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条规定：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律