我国公司监事会制度研究

姓名：郑雄申请学位级别：硕士专业：法律·民商法指导教师：肖伟志

20081008

摘 要

公司监督机制是现代公司的重要组成部分，其作用的发挥与否对保证公司正常运转，保护公司股东、债权人及利益相关者合法权益有着非常重要的意义。我国《公司法》确立了以监事会为主要监督主体的公司内部监督模式，但公司监事会整体失效己是不争事实。为了改变这一现状，2005 年 10 月 27 日，十届全国常委会第十八次会议通过了新《公司法》，一改往日监事会的“柔弱”形象，扩张了监事会的职权，强化了监督手段，使我国公司监事会制度的建设上了一个新台阶。但是，与国外先进制度相比较，我国监事会制度仍然存在抽象性和针对性不强等缺陷，如何使监事会制度在立法上完善，仍然是我国公司法学界需要着力研究解决的重要课题。

全文共分四章，第1章“监事会制度产生及理论基础”，从监事会制度产生及基本原理角度着手，揭示出我国公司监事会制度有很深的分权制衡理论的烙印，在构建我国公司监事会制度时，应以分权制衡理论为基础。第2章“我国公司监事会制度的立法及缺失”，对我国《公司法》监事会制度运行状况及缺失的分析，表明我国公司监事会制度在公司治理中已虚化，其直接原因是监事会制度在立法上存在先天缺陷，应通过立法完善，强化监事会的监督权力。第3章“国外监事会制度的立法及借鉴”，分析了英美法系“一元制监督模式”和法系“二元制监督模式”的架构、背景、特征及利弊，得出我国监事会制度不管作出何种选择，都不能脱离我国公司治理结构的现实基础，特别是我国公司股权结构的基本特征。第4章“完善监事会制度的立法建议”，综合以上研究，结合自己的工作实践，得出我国监事会制度不应是简单的废止，而是应该通过立法进行完善，并提出了一整套完善我国公司监事会制度的立法建议，以期对完善我国公司监事会制度有所裨益。

关键词：公司；公司治理；公司法；监事会

I

Abstract

As one of the important parts of the modern corporation, the Supervision mechanism is very important to corporation oprating, protecting the legitimate rights and interests of shareholders, Creditor and stakeholders. Comparing to foreign advanced system, China's system of the board of supervisors has the missing as abstract, and so on. How to improve the legislative system is still the important issues of China jurisprudence.

This paper including four chapters. Chapter 1 treats the produce and theory foundation of the Board of supervisors system. Reveals that the board of supervisors system of our country corporation has a mark from the theory of separation of powers. We should put the theory of separation of powers as the foundation of the board of upervisors system. Chapter 2 treats the legislation and missing of the board of supervisors system. By an analysis, found that the board of supervisors system was empty on the corporation govern, the direct reason is the congenital missing in legislation of the board of supervisors system. We should strengthen the supervisory power of the Board of Supervisors by improving the legislation. Chapter 3 treats the foreign legislation and of the board of supervisors system. Analysis “Unified supervision model” in the law of Britain and the United States and“Binary supervision model”in the law of civil law. Point that the board of supervisors system in our country shouldn’t break away the reality bases of corporation govern, shouldn’t break away the basic characteristics of China's shareholding structure especially. Chapter 4 treats the advice of proposaling the board of supervisors system. Concluding that the board of supervisors system in China shouldn’t be abolished, and improve it by legislating. Put out a set of advice to improving the board of supervisors system.

Key Words: Corporation； Corporation govern； Law of corporation；

Board of supervisors system

II

湘潭大学 学位论文原创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。

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引 言

一、选题背景及意义

公司作为现代市场经济的主导力量，在社会经济生活中发挥着重要作用。随着公司由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”， 政治上分权制衡理论成长为公司法上的分权制衡机制，使得公司监事会制度成为公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，成为维护公司健康、稳定发展，防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权益的保证。为了保障公司的顺利运行，我国在1994年《公司法》中规定了监事会制度，并在今后的十余年里数次修改、完善。然而在现实经济生活中，由于观念、和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，一些公司的董事、高级管理人员损害公司利益、滥用职权的丑闻屡见不鲜，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会在面对董事、高级管理人员违法行使职权的行为时表现得软弱无力，难以实现《公司法》所预期的对经营者有效监督制约。因此，对我国公司监事会制度进行研究，并进而对公司监事会制度进行立法完善，就显得尤为必要。

笔者自 2007年8月从内地到广州一家近200人左右广东海景集团公司监事室就职以来，开始实践我国《公司法》监事会制度，体会到所在公司监事室与《公司法》中的监事会是有区别的。公司监事室是帮老板看守着各部门员工，监督的对象是除了董事长以外包括董事、高级管理人员在内的公司全体职员，工作内容就是每年对分管检查的部门进行一次例行检查，并形成监察报告汇报给董事长，以检查各部门、各员工的工作情况。在实际工作中，本人也遇到了诸多与公司监事会制度有关的问题，如性、职权、任职资格、激励机制等。可以说，工作实践是本人选择监事会制度作为论文题目的主要原因。

二、问题的提出

由于立法不完善，我国公司监事会制度在公司治理中几乎无所作为。曾经有机构对湖南的34家上市公司监事会七年来的运作情况进行调查后发现，其中76%无专门的办公场地，52%没有检查过公司的财务，96%没有发现、指出过公司董事、高级管理人员在执行职务时存在的违法、违纪、违章行为，没有一个提议召开临时股东大

①

会。据一份对上市公司治理问卷调查显示，认为公司内部监督力量来自监事会的仅

占3.4%，远远低于认为是董事会的29.2%和认为是管理者自我约束的25.8%，甚至低

① 白勇,周攀蜂.董事会、监事会谁来“监”谁的“事”[J].商界,2002,(5).

1

于认为是主管单位的13.2%和认为是地方的5.4%。①截至2001年4月25日，沪深两市共有1073家上市公司发布了年报，对这些公司年报统计发现，有332家公司的关联企业存在侵害上市公司权益的现象，占公布年报公司总数的30.94%，但100%的上述公司监事会公告几乎用同样的文字写着：“本着对全体股东负责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况、对董事、经理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应的检查与监督，没有发现违犯法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为”。 ②

监事会作为一个典型的会议议事机构，在监事会议的召开方面几乎无所事事。根据王真对2003年农、林、牧、渔行业26家国营上市公司的统计资料分析，监事会年均召开2.88次会议，远远低于董事会的7.57次。同时根据刘长翠对2002年30家民营上市公司的资料分析，监事会平均召开3.46次会议，董事会召开5.4次会议。两位学者基本上得到了大致相同的结论：监事会会议次数远远低于董事会会议召开的次数。这也就说明监事会对公司董事会的经营决策监督并没有及时到位，不了解公司董事会的经营决策和方针，无法做到事前监督。③

2005年新《公司法》颁布实施后，由于“当前《公司法》规定的监事会职能定位不明确、职责不具体，以致监督职能不好行使；当前的监事会制度本身设计不合理，监督者受制于被监督者”，④监事会履行职务状况仍没有实质变化。因此，如何完善我国公司监事会制度，使其能够在公司治理中发挥应有的作用，仍然是理论界必须深入研究的一个重要课题。

三、文献回顾

在国外，监事会制度与董事制度是目前世界上公认的公司内部监督两种基本模式，其中法系的德国监事会制度与英美法系的美国董事制度是两种最具代表性的公司内部监督制度。在两大法系公司治理研究中，针对怎样建立健全股东大会、董事会对公司管理层监督的讨论较多。但关注如何有效发挥监事会对管理层监督，特别是立法层面对监事会制度完善的文献却很少，这与英美国家没有设置监事会制度有关。

① 上海证卷交易所的《中国上市公司治理问卷调查结果与分析》，转引李建伟.独董事制度研究--从法学与管理学的双重角度[M].北京:中国人民大学出版社,2004:374.

② 高成香.浅谈董事制度的作用及其完善措施[J].当代经济研究,2002,(2).

③ 李维安主编.中国公司治理原则与国家比较[M].北京:中国财政经济出版社,2005:150. ④ 丁立权：《湖南省上市公司董事和监事会运作情况的实证研究》，载《消费导刊》2008年第2期。“从2007

年10月开始，历时近两个月，在湖南省选取了46家上市公司为样本（扣除了已经进入退市程序的2家公司），进行了一次有关公司董事和监事会运作情况的调查研究。在监事会方面，有19家公司认为当前《公司法》规定的监事会职能定位不明确、职责不具体，以致监督职能不好行使;有21家公司认为当前的监事会制度本身设计不合理，监督者受制于被监督者，比如监事薪酬水平的高低和职能的行使实际受制于董事会（长），致使其不愿行使监督职能;有10家公司认为法律法规规定的监事任职资要求不高，任职条件过于宽松，监事平均学历偏低，监督意识薄弱，难以具备监督董事会和高管人员所需要的法规意识和诚信意识，导致其不能行使监督职能。以上类型意见占收回问卷的比例分别为26.19％、52.38％、28.57％、47.62％”。

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在国内，近年来我国社会各界强烈要求修改不合时宜的公司法，其中完善公司法人治理结构是社会关注程度较高的问题之一，提出了许多具体意见和建议。针对公司内部监督制度，学界各方面的意见主要集中在完善、强化或废除监事会制度上：

1．主张立法完善和强化监事会制度的完善、强化派。 梅慎实（2000）①、汤欣（2001）②、倪建林（2001）③、李哲（2001）等④学者主张完善监事会制度以保持立法的统一性，在我国《公司法》的框架内完善和强化监事会制度。王立彦等（2002）⑤通过案件分析监事会制度和董事制度孰为有效，认为中国应当选择的是强化监事

⑥

会。缪艳娟(2004)认为：我国公司监事会监督不力已是不争的事实，有关法律规范

对监事会职权等的规定本身存在诸多缺陷，是导致我国公司监事会监督不力的重要制度原因；在当前董事会仍为大股东或内部董事控制的情况下，引进董事制度不仅难以发挥预期作用，而且还会造成与监事会功能的交叉、机构重叠。中石油监事会李克成（2004）⑦介绍了中石油监事会成功运作的有益经验，认为监事会应

⑧

该得到加强。从理论的角度，李胜利（2005）通过研究德国、法国和日本的公司治⑨

理经验教训，认为应提升监事会的地位使其成为董事会的上位机关。杨刚等（2006）探

讨了董事的缺陷及其与环境的适应性，认为我国不应该盲目引进董事，而

⑩应着重于监事会的完善，特别是性方面。从实证检验的角度，李维安等（2006）研

究了监事会与公司绩效的相关性，认为监事会作为法定的公司监督机构发挥了不可替代的监督治理作用，论证了监事会在我国公司治理结构中存在的必要性，主张立法应坚持完善现有的监事会制度。

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2．主张取消监事会，推行董事制度的取消派。于立等（2000）、吴建

斌（2002）12认为，国际经验和中国的初步实践表明，三权制不会是有效率的，建议取消监事会。 陆雄文教授在接受《第一财经日报》专访时表示，中国国有企业一方面“治理过度”，即监事会、各种委员会、内部与外部审计、的纪检部门职能重叠；另一方面又“治理不足”与“治理失效”，监事会就是其典型反映，取消无妨；

① 梅慎实.现代公司机关权力构造论(修订本)[M].北京:中国大学出版社,2000:566. ② 汤欣.公司治理与上市公司收购[M].北京:中国人民大学出版社,2001:148. ③ 倪建林.公司治理结构：法律与实践[M].北京:法律出版社,2001:204. ④ 李哲,董海峰.董事制度:在中国现实下的再思考[J].法学,2001,(7).

⑤ 王立彦,王婧,刘军霞.内部监控双轨制与公司财务信息质量保障--从案例解析看监事会制度和董事制度孰为有效[C].北京:中国会计学会第六次全国会员代表大会暨理论研讨会交流,2002:34-39.

⑥ 缪艳娟.重塑我国公司治理监督机制--兼论董事与监事会功能的协调[J].审计与经济研

究,2004,(6):61-65.

⑦ 李克成.中国石油监事会的运作和体会[J].管理世界,2004,(9):1-4.

⑧ 李胜利.董事还是监事会—试论我国公司治理结构的改革方向[J].生产力研究,2005,(7):1-158. ⑨ 杨刚,李爱玲,胡艳芳.对中国引进董事制度的质疑[J].工业技术经济,2006,(6):29-31. ⑩ 李维安,郝臣.中国上市公司监事会治理评价实证研究[J].上海财经大学学报,2006,(6):78-84. 11 于立、马骏：《中国国有企业改革与治理结构的构建新思路》，转引自梁能.公司治理:中国的实践与美国的经验[M].北京:中国人民大学出版社,2000:1.

12 吴建斌.董事在我国公司治理结构中的地位研究，转引自《中国商法年刊》[M].上海:上海人民出版社,2002:247.

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认为大部分公司设立监事会只是为满足法规要求，监事会附属于董事会或 CEO 等。①张旭（2006）②基于公司治理结构国际趋同，主张取消监事会，保留董事组成的审计委员会，建立一元制公司治理结构。理由是公司治理结构国际趋同，以及监事会不，在实践中没有起到监督治理作用。

同时，曹宗平等（2003）③、谢朝斌（2004）④则主张保留监事会制度，引入董事制度，二者共同发挥作用，与公司监事会相得益彰，不能因为引进董事而放弃监事会。还有学者建议在监事会中设置监事制度；在监事会中引入监事；在董事会中引入董事和由《公司法》授权公司在章程中自由选择监督模式等主张。

此外，常健等（2001）⑤、何孝星(2001 )⑥、刘银国(2004)⑦、陈信元等（2007）⑧等学者也对我国监事会作了相应的讨论和研究。

综上所述，笔者认为尽管公司监事会的监督功能不强已成为共识，但我们并不能武断地认为监事会制度不存在任何价值，从而要求废除监事会制度。目前，对于究竟采用哪种形式最符合我国国情，理论界尚在思考和争议当中，并无定论。虽然2005年修订的《公司法》从立法角度确认了监事会制度与董事并存的地位，但如何完善和发展两种监督制度，使其互相协调、配合，更好的发挥监督作用，以探索出适合我国实际的监事会制度，还需要我们在实践中进一步总结和探索。

四、研究思路、结构与创新

本文以笔者工作实践为基础，立足对两大法系公司内部监督机制进行全面的比较研究，并对我国监事会制度进行实践，运用历史分析、比较研究、系统分析及跨学科研究等方法，以充分认识公司监事会制度产生及理论基础为初始，分析研究了英美法系、法系国家关于内部监督制度的特点，吸取外国监事会制度的成功经验，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，提出完善我国公司监事会制度的立法建议，并进一步提出符合实际需要的立法措施。特别是上市公司在我国经济中占有重要的地位，且存在的问题较多、更监事会制度

其一，通过对公司监事会制度产生及理论基础的分析，揭示出由于“股东会中心主义”到“董事会中心主义”，使得公司权力制衡缺失，客观上需要专门监督机关的现实基础，而“分权制衡”的宪政理念则是现代公司监事会制度的理论基础。得出

① 陈雪频.中国的监事会制度基本无效[N].第一财经日报,2006-11-13.

② 张旭.从公司治理结构趋同看我国上市公司治理结构的一元化[J].生产力研究,2006,(4):215-216. ③ 曹宗平,吴靖.董事制度在我国实践中存在的主要问题及应对策略[J].理论导刊,2003,(4). ④ 谢朝斌.论双层制公司治理结构下董事制度及其建构[J].财经理论与实践,2004,(25):127. ⑤ 常健,饶常林.完善我国公司监事会制度的法律思考[J].上海社会科学院学术季刊,2001,(3):143. ⑥ 何孝星.关于董事制度与监事会制度优劣比较及其制度安排[J].经济学动态,2001,(6):8-12. ⑦ 刘银国.基于博弈分析的上市公司监事会研究[J].管理世界,2004,(6):144-146.

⑧ 陈信元,朱红军.转型经济中的公司治理——基于中国上市公司的案例[M].北京:清华大学出版社,2007.

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我国公司监事会制度有很深的分权制衡理论的烙印，在构建我国公司监事会制度时，应以分权制衡理论为基础。

其二，通过对我国现行公司法有关监事会制度运行状况及其缺失原因的分析，指出我国监事会制度在公司治理中已虚化，其直接原因是监事会制度在立法上存在先天缺陷。认为应当着力于填补公司监事会制度立法上的缺陷，通过立法的完善，加强监事会的监督职权，促使转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化。

其三，全面分析英美法系“一元制监督模式”和法系“二元制监督模式”的架构、背景、特征及利弊，并对我国监事会制度的借鉴。认为不管作出何种选择，都不能脱离我国公司治理结构的现实基础，包括法律的、经济的、历史的、文化的和社会的背景，特别是我国公司股权结构的基本特征。

其四，结合我国实际提出了一整套完善我国公司监事会制度的立法建议和措施。 本文的创新之处表现为：笔者根据自己的工作实践，提出进一步完善《公司法》监事会制度，丰富监事会的监督方式、建立“主银行”的银企关系及厘清监事会与董事的关系三个方面，具有相当的新颖性。

第一，对监事会制度在我国运行现状及2005年《公司法》规定的监事会制度进行了研究，结合我国实际提出我国公司监事会制度的不足及应该如何立法完善。

第二，根据我国的实际，提出借鉴德国、日本等国的先进经验，设立“外部监事”， 以外部监事形式进行调整和规范，吸收银行等商业机构进入监事会，发挥其监督优势，形成一种被学术界描述为“主银行”的银企关系。

第三，从立法上看，我国对上市公司既要设立监事会，又要设立董事，由二者共同发挥监督作用，但如何协调二者关系、如何进行职责分工，立法却没有涉及。笔者提出厘清监事会与董事的关系，对二者提出从统一价值取向、界定二者的性质、区分二者职能范围、定位二者职权等方面进行立法完善。

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第1章 监事会制度的产生及其理论基础

监事（Auditor），是由股东大会（或公司职工）选举产生的，监督业务执行情况和检查公司财务状况的有行为能力人。①监事会（Supervision Board）是依法产生，对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构。监事是监事会的成员。从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同，有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监查役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质功能上并无多大差别。从我国公司立法看，监事会是由股东大会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况权力的股份公司的必要机关。③

②

1.1 监事会制度产生

公司监事会制度一般认为源于1602年荷兰东印度公司，而这一制度发展和完善是在其被导入德国《股份法》后。④考查各国公司监事会制度的产生的原因主要有以下两点：

第一、公司由“股东会中心主义”⑤过渡到“董事会中心主义”⑥，使得公司权力制衡缺失，客观上需要专门监督机关。

“股东会中心主义”盛行于早期的公司立法，是指董事会不拥有于股东大会的法定权力，其执行公司业务决策完全依照公司章程授权和股东大会，是以“资本中心主义”为理论基础并以公司规模小、股东人数少为实践基础的。典型的代表是日本和德国，表现为股东持股呈现股权集中，稳定性、长期性、投资性的特征。在“股东会中心主义”的观念下，股东会承担了公司事务管理的最终决定权。

随着公司的发展，公司朝着巨型化发展，股权高度分散，公司管理也越来越专业化，每个股东不可能也非必须都参与决策，而股东会不能对复杂多变的市场情况做出及时而灵活的反应。股份有限公司涌现后，特别是证券市场的兴起，使得大量股东热衷于股票交易，期望通过炒作股票来获得经济利益，而不太期望公司的经营

① 梅慎实.现代公司机关权力构造论(修订本) [M].北京:中国大学出版社,2000:504. ② 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2004:350.

③ 梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M].北京:中国法制出版社,2002:723. ④ [日]奥村宏.日本的股份公司[M].北京:中国展望出版社,1988:2.

⑤ 股东会中心主义：股东大会是由全体股东组成，是公司的最高权力机关，在公司结构中处于最重要的地位。公司中一切重要的事项包括董事会、监事会的选举都由其决定。这种以股东大会作为公司治理核心的思想是传统公司理念。

⑥ 董事会中心主义：经济和社会的发展，使现代公司股权结构发生了变化，股东日益分散，致使召集全体股东参加股东大会变得困难重重，况且一年不定期召开的股东大会也难以解决公司随时出现的问题。于是，董事会作为执行机构继受了越来越多的管理权，成为了公司治理中的中坚力量。

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分红，对公司的经营决策更是无心关注。①股东往往不是经营管理专家，又不熟悉公司业务的细节，股东会全权管理公司难免隔靴搔痒，不得要领，导致公司在残酷的

②

市场竞争中陷入被动，甚至遭到淘汰。同时，股东会是一个非常设性的合议制机构，

不可能经常召开会议，所以“股东会中心主义”已不能适应公司所面临的纷繁复杂、瞬息万变的现代经营环境。而董事会作为专门的业务执行机关，既拥有大批懂管理的专业人才，又可以适时制定相应对策应付竞争、把握机会，正好弥补了股东会的不足，导致公司权力重心不断向董事会偏移，“董事会中心主义”逐渐取代“股东会中心主义”。

在现代公司所有权与控制权的分离运动中，由于董事会及其成员的权力急剧膨胀，董事会事实上已经在公司机关中处于枢纽地位，“董事会中心主义”已经在理论界和实务界确立了其主导地位。但随着董事会及其成员的权力扩大、地位提高后，董事会滥用职权损害公司和股东权益的问题不断出现，逐步形成了“内部人控制”的局面，客观上需要一个于股东会与董事会，代表公司利益对董事会进行监督的专门机构，即监事会的出现。

第二、政治上分权制衡理论成长为公司法上的分权制衡机制，使监事会制度有了现实的基础。

权力分立原则是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说。资产阶级取得政权后，被确认为宪政的一项基本原则。因为公司和国家同为组织，基于组织本身的特性及内在的要求，两者在内部机关权力的分立与制衡方面表现出一定的相似性。现代公司的组织结构正是以国家为缩影，引入分权制衡原则设计其内部机构便成为一种自然的事情。近代以来，由于受分权学说的影响，不少国家的公司立法仿照政治上的立法议会、行政和司法三权分立、制约平衡的模式，规定公司重大问题的决策权由作为公司权力机关的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机关的董事会行使，而公司的监督检查权则由作为公司监督机关的监事会行使。近代政治国家因社会契约理论的发展而生，公司（权利结构）则因法人制度确立而设计。在公司权利结构的基础上，西方近代

③国家分权制衡的宪政思想顺利地引入公司，形成了现代公司的治理结构。

1.2 监事会制度的理论基础

从当今监事会制度理论研究来看，现代公司监事制度产生和发展的理论基础大致包括代理成本理论、分权制衡理论及出资者所有权理论。在这些理论基础之上构

① 徐燕.公司法原理[M].北京:法律出版社,1997:231.

② 吴建斌.构建我国现代企业制度的科学法律基础--兼论进一步完善我国公司立法的几个问题[J].中国法学,1998,(1):33.

③ 牟宪魁.司权利结构[J].山东大学学报(哲社版),2001,(3):48.

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建的各种模式的公司监事会制度，正在各国公司治理结构中发挥着日益重要的作用。

1.2.1 代理成本理论

代理成本理论是詹森和梅克林（1976）从企业所有权结构入手提出的理论，包括所有者与代理人订立契约成本，对代理人监督与控制成本等。所谓代理成本，就是代理问题所衍生出来的成本。一般而言，对委托人而言，确保代理人所作决策永远是委托人所希望的最佳决策。为了防止或尽量减少代理人以牺牲委托人利益实现自己的最优福利，在代理关系中就需要有关激励、监督和契约关系的特别规定，以最大限度地缩小委托人和代理人之间的利益分歧，于是就出现了代理成本。

西方经济学家认为，在企业所有权与经营权力分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验，或没有足够的时间与精力，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。然而在这种委托代理关系中，股东委托人关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、高级管理人员代理人却有着自己的利益驱动因素。正如亚当・斯密所指出“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”①董事、高级管理人员代理人在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益。在这种情况下，决策不当、滥用权力甚至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失。“代理成本”理论的提出，将如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险。这样，公司监事会制度应运而生，并通过各国公司立法逐步趋于成熟与完善。

1.2.2 分权制衡理论

分权制衡理论由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，并由美国的汉密尔顿等人发展起来的一种政治学说。其主要内容是立法、行政、司法三种权力分别由议会、、三种不同职能的国家机关分别行使，三种不同职能的国家机关由三部分人分别组成，不能互兼，互相牵制，称之为“分权制衡”，又称“三权分立”。

孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。因此，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”②著名学者阿克顿勋爵更断言：“权力趋于，绝对的权力便绝对地”。分权制衡理论虽然是政治学的基础理论，但同

① 亚当・斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力,王亚南译.北京:商务印书馆,1974:303. ② [法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M]. 张雁深译.北京:商务印书馆,2004:184.

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样适合于经济学上公司这种结构组织体，因为两者都是通过各自组织体机关之间的分权制衡机制来实现其治理目标，正如我国著名的法学家江平教授总结说：“现代公司是现代国家的缩影。”①近代以来，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，公司权力逐步集中于直接经营的董事会身上，股东会的权利弱化，董事会的权力不断扩张，公司从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则受到了严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是法系国家的公司立法贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会及公司其他经营管理人员权力滥用，损害公司股东的利益。正是受这种政治领域分权制衡理论的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权，由作为公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权，由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权，由作为公司监督机构的监事会行使。

1.2.3 出资者所有权理论

出资者所有权又称股东权，是指股东因向公司出资而享有的权利，包括股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并且参与公司经营管理的权利。公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，公司法人财产是由出资者投资形成，但出资者不可能也没有必要自行行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和高级管理人员的监督权。因此，监事会行使的职权是出资者赋予的，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从公司法人财产的经营管理关系来看，由于现代公司出资者一般人数较多，单个出资者难以掌握全面、对称的公司信息，由出资者直接经营管理公司财产的成本将会很高。加之出资者投资心理不尽相同，有的出资者只关心其投资回报率，而对公司的经营管理缺乏兴趣，所以有必要由出资者选出监督机关--监事会，对公司的经营管理进行监督。再次，从监事会与董事会关系来看，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，出资者所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。于是，出资者共同选举出公司法人财产的经营管理机关--董事会，由其负责法人财产的经营和管理。虽然董事对公司法人财产负有管理义务，但是，倘若董事未能忠实履行上述义务，做出不符合出资人利益的经营决策，那么出资者的投资权益就将面临被侵害的危险。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受侵害。

① 梅慎实.现代公司机关权力构造论（修订本）[M].北京:中国大学出版社,2000:1.

9

1.3 小结

我国是典型的法系国家，公司监督机关移植了德国的监事会制度，公司治理属于机构主导型，尤其从公司内部机关的设置上观察，更类似于同属机构主导型的日本采取的“二元”董事会和监事会相互、“单层”董事会和监事会互不隶属制。

①

《公司法》是依照权力分立与制衡的原理来构造公司的内部组织的，公司的重大事

务决定权属于股东会，董事会和经理拥有公司业务执行权，监事会则行使对董事会、经理进行监督权力。②故笔者认为，我国公司监事会制度有很深的分权制衡理论的烙印，监事会应成为我国公司必要的监督机关，是公司利益均衡机构。在构建我国公司监事会制度时，应以分权制衡理论为基础，在《公司法》监事会制度的框架内进行立法完善。

① 张曙光.立足本土，走向世界--1998年中国经济学述评[J].经济研究,1998,(8).转引汤欣.公司治理与上市公

司收购[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

② 张开平.公司权利解构[M].北京:中国社会科学出版社,1997:13. 10

第2章 我国公司监事会制度的立法及缺陷

2.1 我国监事会制度的立法现状

在我国2005年修订《公司法》之前，有四个法律文件都曾就股份公司监事会制度作了相关规定。一是1992年5月15日国家经济改革委员会发布的《股份有限公司规范意见》，这是我国公司监事制度的最初规范性文件；二是1993年12月29日通过并于翌年7月实施的《公司法》，是在吸收了英美法系和法系经验的基础上，正式设立了我国公司监事会制度，是公司设立监事会制度的法律依据；三是2001年1月22日中国发布实施的《上市公司章程指引》；四是2002年1月7日发布实施的《上市公司治理准则》。这几个法律文件是以《公司法》为上位法，分别以部门规章形式对公司监事会制度做出了一些较为具体的规定，是从不同角度、不同层面对监事会作了不同规定，其宗旨和目的是一致的，即希望监事会能够代表股东大会对董事会、董事及高级管理人员履行经营监督职权，在发挥监督职能方面有所作为。但由于《公司法》立法过于简略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且从现实的角度来看，现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻，不少公司的监事会还未进入角色，绝大多数监事根本不会“监事”，①监事会成了公司的“门面”和“摆设”。

根据这一现状，2005年颁布的《公司法》对监事会制度进行了修订，此次修订主要涉及以下七个方面的内容。一是建立保障措施：赋予监事会聘请经济管理专家、审计顾问或委托注册会计师审计的职权；对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。二是补充召集权：赋予监事会在出现董事会拒绝召开股东大会时，监事会可以代表公司“提议召开临时股东大会”的职权。三是诉讼代表权和罢免建议权：新《公司法》不仅赋予了监事会“诉讼代表权”，而且还赋予了监事会对董事和高级管理人员提出罢免建议的权力。四是提案权：新《公司法》第 条第 5 款规定“向股东会会议提出提案”，赋予监事会提案权。五是忠实义务和勤勉义务：新《公司法》首次明确提出了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，强调董事、高级管理人员等必须遵循诚信原则，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权。六是责任的强化：在新《公司法》规定了以董事、监事以及高级管理人员的赔偿责任和可以被提起诉讼的条款，加大了董事等高级管理人员的“职务风险”。七是激励机制：新《公司法》规范了董事、监事、高级管理人员任职期间持股行为；取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份的条件。

① 梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M].北京:中国大学出版社,2002:778. 11

2.2 我国监事会制度的缺陷

我国《公司法》关于监事会制度的立法较为系统、全面，部门规章也进行了详尽的规定。然而在现实经济生活中，一些公司的董事、高级管理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已成公认的事实。

2.2.1 监事会的性不强

首先，监事会的组成不合理，监事会成员积极性不高，影响到监事会的性。我国《公司法》规定“监事会成员由包括股东代表和适当比例的公司职工代表组成。股东代表由股东大会选举产生，职工代表由公司职工代表大会选举产生”。根据2005年湖南商学院中欧课题调查组对“监事会有哪些成员构成”这一问题调查显示，监事会成员包含有股东成员的占63.34%，包含有职工成员的占50%，包含有监事成员的占43.34%，包含有其它利益相关者成员的占35%。这一结果说明我国公司监事会成员基本上是按照我国法律要求构成的。但在700多家公司抽样调查中，主动在公司监事会中引入监事的只占到43.34%，反映出企业监事会成员的性不强。①这一问题主要表现在两个方面：一是内部成员过多。据对监事会成员的来源进行调查显示，在上市公司监事会组成结构中，外部监事与内部监事约各占1/3和2/3，专职监事与兼职监事的比例为1:49。在外部监事中，股东单位派出的占93%，机构派出的占7%；在内部监事中，工会人员占了28%，财务人员占8%。另有调查显示，73%的上市公司监事会是企业内部提拔上来的，多由公司副或纪委

②

担任，90%以上的公司监事会副和其他监事是企业内部提拔上来的。二是

监事会经费和监事报酬在很大程度上受制于控股股东和董事会。据调查有超过50%的公司中监事会经费和监事报酬由董事会、管理层和其他部门决定。③

其次，大股东控制监事会成员产生与监事会决策，严重损害监事会的性。监事会是一个由多人组成的集体监督决策机构，当公司发生重大违法或违规事件时，由公司监事会集体召开会议进行研究决定处理意见。《公司法》规定监事会成员由股东代表及公司职工组成，监事会召集人由监事通过半数选举产生。但现实是公司的股东大会往往就是大股东会，公司董事会变成了大股东的利益代表，对公司监事及召集人的提名推荐基本上由大股东推荐或委派，使监事会的监督基本失去了作用。根据2005年湖南商学院中国--欧盟课题调查组对“监事的产生是按哪种方式产生”

① 李月娥,李宾.我国中小企业治理状况实证分析[J].统计与决策,2005,(5). ② 上海组织部、上海市国有资产管理办公室.上市公司监事会如何实施有效监督——国有资产监督机制研究[M].上海:上海财经大学出版社,2001:140.

③ 李维安.中国公司治理原则与国际比较[M].北京:中国财政经济出版社,2001:124. 12

这一问题调查显示由大股东提名推荐的占60%，由大股东指派的占11%，由小股东提名推荐的占29%，对“监事会召集人由谁担任”这一问题调查显示由大股东兼任或指派占55%，推荐小股东担任占27%，内部职工担任占9%，不占股份的外部人员担任占9%。以上调查结果可以明显得到“企业监事会监事成员及召集人绝大多数是由企业

①

大股东控制或影响”这一结论，监事会无法执行《公司法》所赋予的监督职能。同

样，根据湖南商学院中欧课题组对“监事会由谁决策”这一问题调查显示，企业监事会实行一人一票制占56%，监事召集人拍板制占36%②。说明在监事会行使监督决议时，在形式上是按照一人一票，少数服从多数的原则来进行的，但是实际上由于绝大多数监事是由大股东指定或提名，一人一票还是有利于大股东利益。在实践中大股东违规或侵害公司或中小股东利益时，监事会即使召开会议讨论纠正意见，由于监事会实行的是投票制或召集人拍板制，问题也不会得到及时有效地解决。

最后，监事会成员专业及文化程度不高，直接导致监事会的性作用无法有效发挥。我国《公司法》对监事会成员任职资格只是笼统地作出“董事、经理及财务负责人不得兼任监事”，而对公司监事要求特有的道德操守及会计、审计、法律、管理的专业及学历等任职条件却并无明确具体的规定。公司监事没有专业任职资格条件要求，势必造成监事会有监督之心却无监督之力。根据宏源证券股份有限公司监事会课题组围绕监事会成员任职条件、监事会构成、监事会人员激励以及监事会的工作内容等方面进行问卷调查统计结果表明：监事会成员学历主要是本科及以下，其中北京地区本科以下以及未经正规教育部门授予学位者占到北京地区问卷的30%；监事会成员缺乏专业工作经验，北京地区为其他工作经验的监事成员占到统计的60%。③刘颖对沪深A股上市公司中选取的100家1999年到2001年的年度报告分析得到会计、审计类的监事占到36%，而%的监事成员是非专业的，本科及本科以上

④

学历的监事只占37%，绝大多数监事是处于大专及大专以下文化程度。而相对于上

市公司而言，中小企业的监事会成员的平均文化和专业水平更差一些。

要对董事会和经理层的决策和执行情况进行监督，提高正确的判断能力，监事必须具备胜任监督工作的基本素质。以下表格数据⑤反映构成我国监事会的监事和监事会文化程度普遍偏低，是否能够担当重任值得怀疑。我国的监事会被耻笑为“橡皮图章”，恐怕与我国公司监事会成员文化素质差距较大有关系。

① 李月娥,李宾.我国中小企业治理状况实证分析[J].统计与决策,2005,(5). ② 同上。

③ 宏源证券股份有限公司监事会课题组.中国证券公司监事会治理现状及对策研究[J].财经大学学报,2008,(3).

④ 李维安.中国公司治理原则与国家比较[M].北京:中国财政经济出版社,2005:125. ⑤ 同上。

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董事长董 事 总经理 监 事 监事会 0 4% 文 化 程 度 职 称 博士学历 0 1% 3.2% 0.8% 硕士学历 5% 14% 8.8% 2.5% 本科学历 52% 37% 38% 24.4% 27% 大专以下学历 43% 48% 50% 72% 69% 工程师 36% 31.4% 52.6% 13.9% 4% 建筑师 48% 38% 56% 20.5% 31% 政工师 1% 8.2% 5.6% 32% 47% 2.2.2 监事会职权虚弱

我国公司监事会制度是采用二元结构的组织体系，董事会负责制定公司决策和任命总经理为首的管理阶层，监事会负责监督董事会和总经理等经营管理阶层。2005年《公司法》对监事会职权进行了较大的修正，扩充了监事会的职权，增补了提出罢免董事、经理的建议，特殊情况下召集和主持股东会会议，在股东会会议上提出提案代表公司起诉董事、经理调查及必要时聘请会计师事务所协助其调查公司经营情况的权力①。既照顾到我国的具体国情，又符合国际通行的规则，确定了监事会职权的原则和基本职权，开创出了具有中国特色的公司监事会职权设计。但是，与国外先进国家监事会制度相比，我国公司监事会的职权设计十分原则、抽象，缺乏可操作性，有些应有的职权还未在立法中确认，有待于再次修改完善。

我国《公司法》在监事会职权方面的立法不足主要体现为职权偏小和缺乏有效的监察权保障机制两个方面。

第一，我国公司监事会的职权偏小。

就监事会的功效而言，监督制度健全、监事会权利强大者，则能收到经营监督的实效；权力较董事会弱小且弹性较大、权力行使保障机制不健全、监事候选人提名权完全由董事会控制的情况下，则很难收到监督的实效。我国《公司法》规定监事会的职权即属于上述职权弱小、规定不明确。具体来说，主要是以下几点：其一，目前我国《公司法》监事会制度强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏对董事、高级管理人员的人事任免权和表决权，不能对董事、高级管理人员进行有效监督，使监督缺乏力度。其二，我国公司法规定监事可以列席董事会会议，但监事列席董事会时没有表决权，只是让监事了解公司的运营状况，不能对董事会及高级管理人员的经营活动是否依照法律、公司章程和股东会决议实时进行监督。其三，监事会具有合法性监督权，但不具有妥当性监督权。在合法性监督权方面，监督权的内容不包括对董事、经理违反股东大会决议的行为，存在重大缺漏。其四，一般情况下，

① 我国新《公司法》第、55条、第119条1款。 14

公司对内、对外事务由董事长代表，但是在一些特殊情况下，公司的行为是针对董事会成员的，如果让董事长代表公司行使权力，则公司的利益很有可能要受到不正当的损害。

第二，我国公司法缺乏有效的监察权保障机制。

首先，我国公司法虽然配置了监事会的具体职权，但却存在着职权力度不足或规定不明确等严重缺陷。① 其一，我国公司法对监事会的性缺乏保护性规定，如监事会成员中的股东代表由股东大会选举产生，但未多数股东的表决权，很可能出现多数股东同时控制董事会和监事会的情况。其二，监事会虽有权监督公司董事、高级管理人员的行为，但却没有监督措施的立法保障，监事会采用何种方法，通过何种途径监督公司董事经理，监事会的决议产生何种效力都没有规定。其三，法律规定当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事、高级管理人员予以纠正，但法律没有规定当董事经理不予纠正时，监事会应采取何种方式救济。其四，监事会有权提议召开临时股东会，但究竟向谁提议，向董事会提议还是等同于“股东大会召集权”，如只是向董事会提议，那么其提议无效或遭受阻挠与否定时又该如何？其次，公司法将职工在公司监事会中的比例作为一项任意性条款留给公司章程规定，极易使该项权利有名无实。②同时我国的监事会偏重于事后监督，对事前、事中监督没有良好的制度设计，也使监事会的监督效力大大减弱。最后，监事会行使监察权所必须支付的费用没有保证，使监事监察权的行使发生困难。监事会虽然有检查公司职务的权力，但作为公司监事大多由股东会任免或由职工代表选出，本身并不具有专业的会计知识，在行使职权时不可避免地要聘请律师、会计师、审计师等参与具体工作，并需支付合理费用。而聘请相关专业人员的费用由谁承担法律并无规定，致使这项权利的行使没有法律保障与物质保证。

2.2.3 监事约束机制和激励机制的缺陷

我国《公司法》对监事激励机制和约束机制规定过于笼统，使监事缺乏积极性与责任心。对于监事义务的规定，《公司法》在第53条附带地、笼统地规定：“原监事仍应当依照法律、行规和公司章程的规定，履行监事职务”，而监事注意义务和竞业禁止的义务却没有详细规定。如果说忠诚义务只是一个普通人基于其内心最起码的良知和“受人之托、忠人之事”的原始信念，带有道德色彩和主观性，那么注意义务是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务。董事、监事、经理的注意义务和判断标准充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理”，“谨慎”是一个无法界定的词汇，具有很大不确定性。③

① 雷兴虎.我国公司内部权力结构现状及重新配置的法律思考[J].法商研究,1996,(6):24. ② 石少侠,王福友.司职工参与权[J].法制与社会发展,1999,(3):41.

③ 雷兴虎,胡桂霞.论董事行使职权的事前、事中和事后制衡[J].论坛,2001,(2):90-91. 15

公司监事会大多是碍于《公司法》的强制规定，应监管层的要求而被迫设立的。虽然《公司法》规定监事会是在股东大会下设立的专门监督机构，但是我国现行监事会既不能代表股东利益又不能代表职工利益进行监督，监事会本身没有从事监督的任何利益驱动，加上激励机制的缺乏，监事既无动力又无压力进行监督。周丽(2006)①通过博弈分析得出，股东会应提高监事监督所得的收益和惩罚之和，降低其监督成本。据宏源证券股份有限公司监事会课题组的调查结果显示：“监事所获薪酬或津贴有65.21%的为固定金额，20%与公司业绩挂钩，12.97%为固定加提成，只有20%的监事成员持有所在公司的股份。针对证券公司目前的激励机制，北京地区有33%的监事回答显示并不满意，50%的监事认为一般，只有17%的监事认为较好，有80%的监事回答希望通过获取股票期权的方式来进一步提高工作积极性。可见目前公司监事会的激励方式比较单一，无论从形式还是数量上，还不能完全满足监事们的要求。”②这种状况下，监事及监事会沦为公司治理结构下的一种“摆设”也就不足为奇了。

2.2.4 监事会制度与董事制度的关系不明确

2001年8月16日证监督会发布《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》，要求在境内上市公司中建立董事制度。2002年1月9日和国家经贸员联合发布《上市公司治理准则》规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加董事的有关条款。2005年10月27日第十届全国十八次会议通过的新《公司法》规定上市公司应当设立董事，董事制度有了法律依据。按照我国现行《公司法》及上述部门规章关于监事会制度和董事制度的规定，监事会与董事存在职能互相重叠、冲突和关系扭曲的情况。

首先，我国公司机关构造是二元制模式，监事会是法定的公司监督机关，作为股东大会之下与董事会并行的法定机关。依照我国《公司法》第条规定，监事会主要行使下列职权：公司财务检查权；对董事高级管理人员违规行为的纠正权；召开临时股东大会提议权；向股东会会议提出提案权；公司章程规定的其他职权等。可见，我国公司监事会的主要职能，一是公司财务监督，二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。而发布的《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》规定，为了充分发挥董事的作用，董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予董事一些特别权，如聘请外部审计机构，还规定如果上市公司董事会下设立审计、提名、薪酬等委员会的，董事应当在委员会中占二分之一以上的比例。另在制订的《中国上

① 周丽.股东会与监事会博弈分析[J].企业家天地（理论版）,2006,(12).

② 宏源证券股份有限公司监事会课题组.中国证券公司监事会治理现状及对策研究[J].财经大学学报,2008,(3). 16

市公司治理准则》中明文规定，审计委员会的主要职责是：（1）检查公司会计、财务状况和财务报告程序；（2）与公司外部审计机构进行交流；（3）对内部审计人员及其工作进行考核；（4）对公司的内部控制进行考核；（5）检查、监督存在的或潜在的各种风险；（6）检查公司遵守法律法规的情况。由此可见，董事尤其是主要由董事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务监督，与《公司法》规定的监事会职权在职权上存在重叠与冲突。

其次，依据现行规定，我国公司中监事会与由董事组成的董事会下属委员会的关系存在被扭曲的情况。根据《中国上市公司治理准则》中的有关规定，由董事组成的董事会下设薪酬与考核委员会的主要职责是：（1）负责制定董事、监事与高级管理人员的考核标准，并进行考核；（2）负责制定、审查董事、监事与高级管理人员的薪酬与方案。由此得出监事的考核标准由董事制订并进行考核，监事的薪酬与方案由董事负责制定、审查，监事受制于董事。那么按《中国上市公司治理准则》的规定，应是由董事来监督监事会。而主要由董事组成的薪酬与考核委员会是董事会的下属机构，由此导致了董事会的下属机构监督法定监督机关的监事会这一矛盾，造成了公司机构之间关系扭曲。

2.3 我国监事会制度缺失的原因

造成我国公司监事会虚化、无所作为，使监事会仅只作为公司的摆设机构，没有发挥其在公司法力制衡机制中应有的作用，究其原因，不仅包括思想观念上的因素，也包括上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。

2.3.1 思想观念上的原因

中国历史上长期有着权力集中、“大一统”的传统，缺乏权力制衡的理念。在这种传统的影响下，顺其权力集中的措施，易于通行。相反，逆其权力集中的措施，则会遇到阻力。我国公司立法虽然规定了监事会制度，但监事在公司中地位低下、只是“橡皮图章”，担任监事后也没有从隶属服从的观念转变为监督的观念，没有形成对董事、高级管理人员的有效监督。再加上中国传统的集体观念、熟人社会的背景，很难激励监事有效的行使监督权。其次，我国缺乏良好的商事公司传统。西方国家商事公司在中世纪时期就已存在，经过数百年的发展，已逐步形成了完善的公司法律体系，而且具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而我国一直存在重农轻商思想，商事公司在历史上一直没有较大的发展。直至改革开放后，尤其 1993 年《公司法》颁布施行以后，公司制企业才逐步建立、发展。但由于缺乏良好的商事公司传统，目前我国公司制企业只是徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，监事会虚化现象严重。再次，公司监

17

事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，从法律规定到自觉执行尚需一个适应过程。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会。①无疑，这些思想和观念在公司实践中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。

2.3.2 经济上的原因

我国以往长期实行计划经济，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济的宏伟目标，但要剔除我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕的。同样，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济的影响也十分明显。尤其是“我国转型时期的公司治理机制，存在干预企业的微观经济活动，对投资者权益的法律保护不足，大股东完全拥有上市公司的绝对控制权，债权人缺乏对上市公司的约束，社会中介机构没有充分发挥外部治理作用。”②使的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。首先，目前我国大型公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，这些监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注，而公司内部又普遍缺乏有效的激励约束机制，督促其履行职责。其次，监事的人事任免存在致命的缺陷。一是我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权。二是由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。

2.3.3 公司立法上的原因

《公司法》有关规定过于原则，在实践中缺乏可操作性，未能确立起一种确保

① 我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。

② 陈信元,朱红军.转型经济中的公司治理--基于中国上市公司的案例[M].北京:清华大学出版社,2007:56-63. 18

监事会监督权有效行使的法律保障机制，造成了我国公司监事会虚化。首先，监事会法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。而《公司法》虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其次，监事会激励机制不健全，责任不明确，对监事会的业绩缺乏一个衡量的标准。再次，监事的地位不高，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和高级管理人员进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。最后，在我国现行法律法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。虽然现行《公司法》扩大了监事会的职权范围，在物质基础上增强了监事会的性，但是监事会依然缺乏有力的监督措施和有效的激励机制，难以让监事会充分发挥监督职能。

2.4 小结

通过以上分析可以发现，我国监事制度存在严重虚化现象，新引入的董事制度也难尽其义。造成我国公司监事会制度难以有效行使的原因是多方面的，除了立法上的主要原因外，还包括观念上和上的原因。企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，如何完善我国公司监事会制度，进而完善我国公司法人治理结构，无疑是一个艰难的命题。从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，而且也有学者指出，“我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因。”①因此，笔者认为，应当着力填补公司监事会制度立法上的缺陷，通过立法的完善，加强监事会的监督职权，促使转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障。

① 常健,饶常林.完善我国公司监事会制度的法律思考[J].上海社会科学院学术季刊,2001,(3):143. 19

第3章 国外公司内部监督机制的立法模式及其借鉴意义

虽然各国在公司立法中均设立了行使监督职能的公司机构，但是关于监事会的规定差异最大。近年来各国监事会制度之间开始出现互相借鉴的趋势，要研究我国监事会制度，对现有国外监事会制度进行考察是必不可少的。

3.1 英美法系董事制度——一元制监督模式

董事制度是英美法系一元制监督模式的首要特点，董事制度发端于美国。所谓“董事”，是指不在公司担任除董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的一切关系的特定董事。①按照美国证券交易委员会（SEC）的理解，即为与公司没有重大关系的董事。作为一项制度，董事制度兴起于1940年美国《投资公司法》。当时，为解决证券欺诈、保护投资者合法权益，美国《投资公司法》要求投资公司董事会至少40%的董事必须是“非利益相关人士”②。同时还规定，投资公司股东和包括大部分董事在内的董事会对投资公司顾问和承销合同进行批准或更新，③是一种单层制模式的监督模式。

3.1.1 一元制监督模式产生的背景

英美国家对银行的股份投资相当严格，公司的长期资本无法通过银行间接融资，而要依靠证券市场直接融资。英美公司以直接融资为主的融资方式导致其公司股权结构呈高度分散的状态，缺乏能控制公司的大股东。这决定了公司股东对经营者的监督主要来自股票市场。由于股权分散，小股东不具备监督公司经营者的能

④

力，同时，在证券市场相当发达的条件下，股东宁愿选择便利的“用脚投票”的监

督方式，迫使经营者改善经营管理。此外，英美国家信奉市场的力量，认为对经营者的监督问题大部分可以通过市场力量来实现，除了资本市场，产品市场以及经营管理劳动力市场都可直接或间接地约束经营者的行为。但自二十世纪五十年代以来，特别是八十年代前后，这种模式受到了挑战：其一，公司法理念的变化，现代西方公司治理理论认为，公司是一个由不同的生产要素所有者组成的契约，即公司的利益是由各利益相关者享有的，公司经营者在以公司名义从事经营活动时除了考虑股

① 赵旭东.新公司法制度设计[M].北京:法律出版社,2006:136.

② Investment Company Act of 1940,15 USC. 80a-10（a）; 15 USC sec. 80a-2（a）（18）。

③ 张安中.美国投资基金的董事制度及我国的启示[EB/OL].http。//www.htsc.com.cn华泰证券,2001-10-16.

④ 最早由美国经济学家蒂伯特(Charles Tiebout)提出:在人口流动不受、存在大量辖区、各辖区税收相同、辖区间无利益外溢、信息完备等假设条件下，由于各辖区提供的公品和税负组合不尽相同，所以各地居民可以根据各地方提供的公品和税负组合，来自由选择那些最能满足自己偏好的地方定居。居民们可以从不能满足其偏好的地区迁出，而迁入可以满足其偏好的地区居住。 20

东的利益外，还应考虑其它利益相关者的利益并受其监督；其二，股东“用脚投票”和市场竞争过程中出现的“恶意接管”现象给公远发展带来的消极影响；其三，机构大股东对经营者的直接控制得到强化而可能给中小股东、利益相关者带来的风险。人们认识到，通过市场力量并不能完全、有效地监督经营者的行为。英美公司虽然设置了董事会作为内部监督力量，但由于董事会的固有结构以及对外部市场监督的倚重，董事会几乎没有发挥其应有的监督作用。因此，英美国家将眼光转向公司内部监督力量的加强：在原有的单层制结构下，改革董事会结构，设立董事专司监督职能，使监督者与被监督者分离开来。

3.1.2 一元制监督模式的基本架构

英美传统公司立法规定公司设立股东大会和董事会，股东通过股东大会表决选举董事组成董事会，将公司的经营管理权授予其行使，董事会任命高层管理人员管理日常事务，高层管理人员的行为受董事会的监督。虽然英美公司立法赋予董事会包括从任免公司总裁到战略决策在内的极广泛的权力，甚至规定“所有公司权力应当由董事会行使”。①但实际上公司的经营管理权力集中在管理层手中，“董事们所做的非常的少，不做的惊人的多”。②董事会权力集中，失去制约。以美国为例，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。但由于公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，导致内部人控制问题的产生。而董事制度正是为解决由于股权分散而导致的内部人控制问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化、引入外部的董事，对内部人形成一定的监督制约力量。于是，为解决证券欺诈、保护投资者合法权益，1940年美国《投资公司法》规定了董事制度。美国《投资公司法》要求投资公司董事会至少40%的董事必须是“非利益相关人士”③。同时还规定，投资公司股东和包括大部分董事在内的董事会对投资公司顾问和承销合同进行批准或更新。至此，英美国家公司的内部监督机制得到了补充和完善：虽然在公司机构设置上没有的监督机构，但其在现有的一元制公司治理结构下，通过内部监督机制的改良，加强董事的性，使董事会能够发挥监督管理层的功能，起到相当于的监督机构的作用。

3.1.3 一元制监督模式的特征及利弊

英美国家在公司机构设置上并没有的监督机构，而是在原有的一元制公司

① 何美欢.公众公司及其股权证券（上册）[M].北京:北京大学出版社,1999:512. ② 何美欢.公众公司及其股权证券（上册）[M].北京:北京大学出版社,1999:502. ③ Investment Company Act of 1940, 15 USC. 80a-10（a）; 15 USC sec. 80a-2（a）（18）. 21

治理结构下，通过对内部监督机构的改良，加强董事的性--设立董事，使董事会能够发挥监督管理层的功能，起到相当于的监督机构的作用。董事制度是美国在其单层制度框架内对其内部监督机制的改良，其功能主要定位于监督，即对公司的财务监督以及对内部董事和高层管理人员职务行为的监督。董事主要通过以下途径体现出其积极作用：一是在公司治理结构中形成有效的制衡机制，董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，防范和遏制“内部人控制失控”，以最大限度地谋求股东利益；二是完善董事会素质结构，董事能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效，提高董事会科学化决策水平；三是强化公司公开信息披露，保障公司财务及业务披露更加公正透明。虽然董事制度的设立加强了公司内部监督力量，一些学者也认为董事使公司得到进一步发展，但是在目前董事制度并没有取得确定的成功的实践效果。这种制度设计的缺陷是显而易见的：董事会的自我监督无异于让自己的左手监督右手，而这两者又皆听命于一个大脑，难以避免会有监守自盗之嫌 ；董事“”难；董事监督职能的发挥受其能力、时间等的；董事由于其而缺乏必要的激励；董事的存在会分散内部董事的责任；等等。主要存在两方面因素制约着董事行事：一方面是客观因素，即董事在公司的大多数经营业务的决议方面总是处于被动地位。美国现代巨型公司的内部董事尽管在董事会里通常只是少数派，但往往能作为一团结得很紧密的团体来投票。由于这个团体对技术和业务了解得比较透彻，因此，在董事会里投票的影响力也得到了加强，而董事却对公司业务知之不多。另一方面是主观因素，即董事的私欲。

3.2 法系监事会制度——二元制监督模式

法系监事会制度以德国、日本为代表。德国的公司治理结构采用的是二元制架构，公司设股东大会、监事会、董事会，股东和职工代表选举产生监事，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务。德国监事会制度最大的特点是监事会和董事会并不是平行机关，监事会是上位机关，董事会是下位机关，此为公司制度上

①

的一大创举。日本模式自19年制定起继受德国模式，日本的公司治理采取的也

是与德国类似的二元制构造。

3.2.1 二元制监督模式产生的背景

在历史上，德国和日本都倾向于统治权的集中，比较强调集体主义。不同的是，

① 官欣荣.董事制度与公司治理[M].北京:中国检查出版社,2003:205. 22

由于德国在历史上是空想社会主义和工人运动最为活跃的国家，习惯于权力的集中，从俾斯麦时代起，就把经济的统治权集中于银行手中。二战后，德国对证券市场进行严格，对银行的进行较为宽松的管制，导致资本市场不发达，使银行成为公司的最大股东、主要债权人，在企业中占据着主导地位。因此，德国公司理念认为劳动资本与物质资本具有同样的地位，倾向于把公司定义为劳动与资本的一种伙伴关系。从公司资本结构来看：其一，德国和日本公司资本结构的主要特征是通过金融机构进行间接融资，很少通过证券市场直接融资，银行在企业融资中具有极其重要的作用。据调查，在德国最大的100家公司中，银行在75家公司的监事会中拥有席位，20家监事会的由银行代表担任。①其二，银行参股，股权非常集中，以银行和公司法人持股为主。在日本的上市公司中，约有一半的股权被银行持有，约四分之一股份为其他公司以相互控股的方式持有。德国的持股者主要是银行、创业家族、基金会、其他公司和等，而且德国银行还间接持股，即大部分个人股东都把股票交给自己所信任的银行托管，因此银行得到了大量的委托投票权。其三，法人持股或法人相互持股，这在日本尤为严重。这种相互持股通常是公司与公司、银行与公司之间的相互持股。从外部市场环境来看，其一，日本和德国的证券市场都不发达，两国对证券市场的过于严格，而对其他金融机构的管制则非常宽松。其二，由于两国的银行对公司的重大作用及法人相互持股，公司业务执行者的选任、激励、监督等来自于银行和法人的经营阶层。因此两国根本没有经理人市场。其三，就业人员的流动性比较差，尤其在日本这种盛行终身聘任制国家。

3.2.2 二元制监督模式的基本架构

德国和日本都是通过设置和完善公司内部专门的监督机构对业务执行者进行监督。德国公司的专门监督机构是监事会，日本公司的专门监督机构是监察人和监察人会。在德国，监事会主要是监督机构，不干涉董事会的经营业务。监事会于董事会，同时拥有很大的权力，甚至凌驾于董事会之上。具体而言，监事会有以下职权②：（1）董事会的任免权。德国股份公司84条规定，监事会任命董事会成员，同时任命一名董事为董事会。如果董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤销任命和更换董事会，并决定董事的薪酬。（2）监督权，包括财务监督权和业务监督权。监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司帐簿等财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务。监事会可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况；董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营方针、营利能力、营业过程、资金周转、人事事务的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。（3）特定交易的批准权。虽然公

① [日]青木昌彦.日本银行[M].张橹等译.北京:中国金融出版社,1998:528-529. ② 彭真明,江华.美国董事制度与德国监事制度之比较[J].法学评论,2003,(1). 23

司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。（4）特殊情况下的公司代表权。公司的代表权原则上属于董事会，但在特殊情况下，监事会代表公司，例如董事与公司之间产生诉讼时；董事有禁止的竞业行为时；董事与公司交易时。（5）临时股东会的召集权。如果公司利益需要，监事会有权召集股东大会。

日本商法自19年制定起继受德国模式，日本的公司监督模式是与德国类似的二元制构造。依日本公司法，大股份公司除应按《商法典》规定设置监察人外，还必须设置外部监察人--会计监察人，对所有权与经营权分离，股东会是最高机关，股东会下设有并列的董事会和监察人两个机关，既不同于德国的监事会领导董事会的垂直构造，也不同于英美的董事会集执行与监督职能于一体的一元制构造。①主要特点有：其一，股东尤其是大股东的监控相当有效。日本为了克服股权高度分散条件下股东的监督动机被削弱的弊端，实行“法人持股”，即企业相互持股制度及以银行直接持股为基础的主银行，从而使股权相对集中。其二，公司董事会主要由内部人员组成，监督和约束主要来自大股东和主银行。日本公司普遍设立由主要董事组成的常务委员会，作为总经理的辅助机构，具有执行机构的功能。在公司内部，从总经理到董事，既是决策者，又是执行者，构成了日本公司制度的一大特色。其三，设立的监督机构--监察人制。依据日本商法，公司设立了专司监督之职的常设机构--监察人。监察内容包括业务监察与会计检查。前者是对企业的经营者经营行为的监察，后者是对企业的财产状况，即对企业经营成果的监察。日本采取监察人制，监察人可以是一个人，亦可以是数人，监察人之间各自作为公司的机关履行职责。

3.2.3 二元制监督模式的特征和利弊

首先，德国和日本都是通过设置和完善公司内部专门的监督机构--监事会对经营管理者进行监督。德国、日本这种债权在公司资本中占很大比重、股权非常集中的公司或企业集团本身缺乏良好的透明度，同时又与英国、美国完全不同的历史传统、政治理念、国识、资本结构和外部市场环境，导致德国和日本不可能主要通过外部监督方式对公司经营管理者进行监督，导致了德国、日本内部监督方式为主的监督模式。二十世纪七十年代以来，随着德国、日本银行不良债务的繁重及经济增长缓慢等原因，促使两国近年来学习英国、美国的经验，注重证券市场的建设和逐步发展外部监督方式。但公司外部监督环境的培养并非像改革内部监督机构那样便捷和快速见效，所以外部监督方式在两国的公司监督中所起的作用仍无足轻重。

① 赵万一.公司治理法律问题研究[M].北京:法律出版社,2004:17. 24

其次，两国的银行在公司治理结构中起举足轻重的作用。德国的银行既是公司的债权人，又是股东，而且银行还可作为小股东的代理人，因此银行控制了许多公司的大部分权力，从而也控制了监事会和董事会的人选。日本的银行在公司治理结构中也起到非常重要的作用。在公司经营状况正常时，一般由公司从业人员行使控制权；一旦公司陷于财务危机时，即是由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行救助。最后，两国都注重劳动资本在公司治理结构中的重要性。德国是从立法上规定公司资本是由劳动资本和物质资本组成，规定监事会的成员中一般有一半的职工监事。日本虽然未在法律上作这样的规定，但在实践中，监事大都是从职员中选拔产生。

法系国家，如德国模式下的监事会拥有很大的权力，但由于监事会权力过于膨胀，在实际运用时难以清晰地划分公司经营权与监督权的界限，极易造成监督权对经营权的不当干预，从而影响决策效率。在股份高度分散，公司规模不断扩大，公司权力日益向董事会集中的现代公司里，监事候选人为了能够得到董事会的支持，以便确保其当任或连任，必然会考虑与董事的充分合作，监事会的性因此受到严重损害。同时，监事会与董事会之间，经营信息不对称，因此，尽管用尽法定的所有监督方式，但其监督效果还是很有限的。①日本公司的外部监察人制度虽然有利于增强监察人性，但是由于外部监察人只能通过个人或者通过由内部监察人组成的机构才能表达自己的意见，因此其监督效果受到很大的影响。而且，日本历史上关于监察人的立法规定变化频繁，缺乏持续性和稳定性，这不利于巩固和提

②

高监察人的地位。”总的来说，法系国家普遍存在以下问题，影响了监事会自

治监督的效果。其一，法律没有对大股东控制董事会和监事会的可能性作出反映。其二，对监事会成员的资格要求不严格，不十分强调成员的性，如多数国家公司法对交叉任职的监事未作规定，对监事和董事之间存在可能导致利益冲突的关系没有规定。其三，监事会的监督方式一般为事后监督，事后监督不能防患于未然。其四，缺乏评估监事业绩的激励机制。其五，监事的产生机制尚须改进，监事的任职须依赖董事来现实，阻碍了监事行使监督权。

3.3 外国模式对我国的借鉴意义

“一元制与二元制虽有区别，但在机关分化尤其是在指挥职能与监督职能分离方面却有着异曲同工之妙”。③国外监事会制度模式孰优孰劣呢？英美董事制度，是一元制模式下对公司内部监督机制的改良，由于其监督者本身就具有董事身份，是一种董事会的内部监督，对董事会的监督更为直接、更为彻底，所以在抑制内部

① 尹涛,夏亚非.德、日公司监事会制度比较[J].特区经济,2006,(6). ② 同上.

③ 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,1997:208. 25

人控制、降低代理成本、维护广大股东的利益方面是有成效的。但董事制度仍存在有缺陷，主要表现在：一是董事并不真正。在美国公司里，董事的当选是按总经理的意图或是通过总经理提名的影响下而促成的，而总经理也普遍兼任董事会。二是董事的时间有限。根据科恩--法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事职责的时间是每年123小时，而到1991年则缩短到94小时。三是董事缺乏有效的激励与约束。由于董事不对股东或任何人负责，成为一种虚设的闲职，被美国批评“为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”，不存在对他们有效的监督或制约。因而，董事的性和激励约束机制将是英美董事制度需要解决的课题。

法系监事会制度，由于监事会在公司治理中的强势地位，经营层的一些权力滥用、失职行为能够得到有效的监督。在德国，监事会有任免董事的权限和凌驾于董事会之上的权力。但是从德国公司普遍情况来看，公司监事会往往是从董事会退休下来，由于其担任原董事会期间积累下来的关系和影响力，经常会影响到企业决策，违反了德国《股份法》 “董事会领导公司”和 “监事会对业务的执行进行监督” 的规定。“近年来已经有许多围绕监事会没能解决因刚愎自用和好像不负责任的高级管理人员而产生的问题的报道”。①在日本，监事会是一种大公司常设机关，而且针对不同规模的公司设置了不同的监事制度，这种监事制度融合了德国法和英美法的监督机制的各自要素，还于2001年引入了英美的董事制度，但这一制度的引入几乎动摇了日本整个公司法的基础，遭致产业界的强烈反对。

由此可见，就制度功能而言，两大法系的监督模式实在是难分高下。不同的内部监督模式都是源于其特定的社会、经济、文化和制度背景，具有一定的本土适应性，各国不同的社会、经济、文化和制度背景决定了不同的模式选择。在这些国情因素里面，最重要的就是一国的股权结构。股权结构是公司治理结构的基础，不同股权结构的公司其用于处理公司所有者与经营者之间代理问题的约束机制是不同的。②从英美董事制度和德国监事会制度产生和发展来看，英美高度分散的股权特征决定了其一元制的公司治理构造，由董事会来身兼业务执行和监督两种职能。这种由一个机构来兼任监督者与被监督者两种角色的制度设计，不可避免的存在着固有缺陷。当这一缺陷在20世纪六七十年代显现出来时，美国人并没有选择像法系国家一样根据三权分立的思想，设置一个专门的监督机构来强化对管理者的监督，而是选择了在固有的一元制框架下对董事会制度进行改良--创设董事制度来实现。而德国人在其监事会制度发展了一百多年后，也没有采用美国式董事会制度，改革所涉及的只是如何对现有的监事会制度进行改善，1998年3月出台的《增强企业领域监督和透明度法》反映了这一点。近年来，随着制度环境的变化，两大

① 官欣荣.董事制度与公司治理[M].北京:中国检察出版社,2003:213.

② 夏俊.公司治理：欧洲股份公司所有权结构及其成因[J].经济研究资料,1999,(6):23. 26

法系的公司治理出现了相互融合的趋向，各国的公司治理制度也相应地作出了一些调整，但并没有完全改变各自的特点。①

3.4 小结

根据以上对国外公司监事会制度的分析，经过笔者实践和思考，认为我国公司监督机制不管作出何种选择，都不能脱离我国公司治理结构的现实基础，包括法律的、经济的、历史的、文化的和社会的背景，特别是我国公司股权结构的基本特征。我国股权结构是国有股一股独大，且股份有流通股和非流通股的区分，其中绝大多数国有股纳入非流通股的范围。这种国有股一股独大且不流通的状况造成上市公司“内部人控制”现象比较严重，导致我国上市公司中的短期行为、上市公司与控股大股东之间不正当关联交易的情形出现。同时，我国的证券市场发育不成熟，公司融资依赖于银行，这与德国、日本比较类似，不同之处在于我国银行不能持股，不能成为公司的股东。比较而言，我国公司的股权结构、资本市场现状等都更接近于法系的德国和日本，因此应借鉴德国、日本等国采取二元制监督模式，并结合我国的实际，探索出适合我国国情的公司监事会制度。

① 赵万一.公司治理法律问题研究[M].北京:法律出版社,2004:103. 27

第4章 完善我国公司监事会制度的立法建议

为解决我国公司在监事会制度虚化的情况，在《公司法》的修订过程之中，吸收了广大学者的建议，2005年10月通过的新《公司法》，体现了对监事会制度的积极的改进，①充分体现了健全公司内部监督机制的要求，明确了监事会的组成结构，强化了监事会的职权，设立了体现监事会的公司代表权的规定，新增了监事会工作的保障条款等。但2005年《公司法》从内容上和实际运作上来看仍然存在着抽象性、针对性不强等特点，只对监事会制度存在的问题作了形式上、表面上的解决，没有细化、没有明确。因此，笔者结合我国公司治理结构的现实，参照德国、日本等国二元制监督模式，从以下几个方面提出完善公司监事会制度的立法建议。

4.1 确保公司监事会的性

监事会能否有效行使监督权，很大程度上取决于它能否保持自身的性。保持自身的性是监事会有效履行监督权的根本前提，在我国公司立法中应从组织与职权两个方面强化监事会的监督地位。

4.1.1 监事会组织的

随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是的。在我国现行《公司法》对监事任职的消极资格和选任作了规定，但是这些规定过于概括又不全面，难以保证监事会组织上的性。而且在现实公司治理中，监事会的日常监督职能无法正常发挥，监事会不得不依从董事会或经理的安排，出现董事会责成监事会调查并处理某个案件的现象。鉴于此，我国《公司法》应当明确下列三个方面内容。 4.1.1.1 明确监事任职的消极与积极资格

各国公司法都对监事的积极资格和消极资格做出了规定。监事会要保持组织上的性，要求监事会成员与本公司或关联公司决策者和经营者之间没有牵连关系，这是保证监事会的根本要求。我国《公司法》第 52 条第 2 款、第 118 条第2款对监事的积极资格作出了明确规定，即监事须由股东代表和适当比例的公司职工代表担任，具体比例由公司章程规定。此外，《公司法》第 52 条第 4 款、第58 条、第 124 条第 3 款规定，董事、经理、财务负责人及国家公务员不得兼任监事。但是，这些规定在现实生活中显得过于原则，不够清晰明了，应进一步完善。为了防

① 赵旭东.新公司法制度设计[M].北京:法律出版社,2006:152-153. 28

止监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间存在隶属、上下级、同僚等关系，我国公司法关于任职资格的规定可以借鉴德国《股份公司法》的立法经验，对关联公司中董事、监事兼任给予必要的和禁止，并禁止董事、高级管理人员关系密切的家庭成员担任公司监事。即规定监事任职消极资格的条款应修改为：“董事、经理、财务负责人和其他高级管理人员不得兼任监事”。同时，为了确保监事地位的超然，我国《公司法》还应对与公司董事、高级管理人员有某些特殊关系（如亲属朋友关系、师生关系、同学关系等）的人员担任公司监事给予一定的。更为重要的是，由于公司业务涉及广泛，包含经济、法律、财务、金融等多方面的知识，监事会为有效地对公司各方面事务进行监督，应规定监事任职具有经营、法律、财务等方面专长的积极资格，其中有必要含有银行等金融机构的人员，避免公司内部关系对监事会行使职权的影响。 4.1.1.2 合理设计监事会人数规定

我国现行《公司法》第 11规定，股份有限公司监事会成员人数不得少于 3人，但未有上限规定。在实践中，股份有限公司的监事会成员也大多仅有3人。监事会设立的宗旨在于有效制约公司的业务执行机关，防止其滥权专断。因此，必须保持一定的规模或人数才能与之抗衡。但是业务执行机关往往会从决策效率、自身利益等角度考虑，试图在法律规定以及公司章程规定的范围内，最大程度减少监事会人数，借此摆脱、削减监事会的束缚。所以，世界各国和地区的公司法对监事会成员人数作出了比较详细的规定。法国《商事公司法》第 129 条规定，监事会由 3-12名成员组成，但在公司合并的情况下，其成员人数可从 12人增加到最多不超过 24人。鉴于监事会成员人数在监事会职能发挥中的重要作用，我国《公司法》应该制定出一个既符合现代企业的发展与要求，又符合中国国情的监事会成员人数的法律规定。

4.1.1.3 增加监事会设立日常机构的规定

作为公司的常设机构，监事会首要的职责就是对公司董事、高级管理人员日常经营管理行为的监督，很难想象没有工作场所的人如何履行工作职责。但在大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥，监事会不得不依从董事会或经理的安排。所以在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能。

4.1.2 监事会行使职权的

监事会有权在法定职权范围内行使监督检查权，不受股东、董事、高级管

29

理人员的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供相应保障。 4.1.2.1 确保监事会知情权

监事会要很好的发挥监督作用，首先必须了解公司的情况，掌握各方面的信息。由于监事并不直接介入经营活动，因此公司应制定有关规章制度，确保监事会的知情权，包括会议制度、企业文件和资料送达制度、企业财务报表报送制度、监事会咨询回应制度等。公司主要经营、财务、统计报表、重大经营活动的法律文本等资料、文件在报送董事会的同时，必须抄送监事会，公司董事会、经营班子有责任和义务向监事会提供必要和真实的信息。①同时，还可采取监事会召集人接待日和信箱的形式，及时、广泛收集信息，充分发挥员工民主监督的作用。 4.1.2.2 确保监事会成员素质

推行监事任职资格制度，一是要严格按照《公司法》规定的有关监事的任职资格条件的规定，选配好监事，杜绝荣誉性任职、养老性任职、不善经营管理易位性任职等现象。二是监事会召集人要具有较高的综合素质。应熟悉企业运行，具有一定的专业知识和较丰富的实践经验；具有强烈的工作责任心和务实精神；具有较高的水平和处理各种事务的能力；具有良好的个人品行，不拘私情，敢于坚持原则；具有一定的文化素养，学历应在大专以上。三是监事应具有较强的业务能力和水平。监事应熟悉公司运行程序和规章制度，掌握投资、会计、审计和法律等方面的知识。还可借鉴日本监察人的条件，监事会成员设一名财会专业人员；专职和外聘监事应是财会、审计和法律专业人员或熟悉本行业经营的专业人员；员工兼职监事应从企业员工中民主选举产生。② 4.1.2.3 建立监事单独行使职权制

为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我国《公司法》中有必要引进国外公司监事会制度立法中单独行使职权制，防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，避免监事之间相互干扰。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人如果认为监察人会的决议妨碍了自己的监督权限，可以无视该决议而自主行动。监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自作为公司机关履行职责。只有赋予公司监事单独行使职权的权力，才能使监事和监事会依法行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的作用。

① 陈少华,严晖.我国股份公司法人治理结构问题调查[J].中国经济问题,1998,(2):24. ② 聂德宗.公司法人治理结构的立法模式和发展趋势[J].法学评论,2000,(6):32. 30

4.1.3 建立监事会经费保障机制

我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事对公司董事、高级管理人员等的监督是多方面的，当依赖监事自身的力量不能对董事及经理的经营活动进行有效监督时，往往会需要支出一笔费用。例如，需要聘请执业律师、注册会计师、审计师等专业技术人员来协助自己实现监督权，必然需要经费。若让被监督者出这些费用，显然会受到阻碍，导致监事会的监督权不完整或者根本无法行使。所以公司法应当从立法上保障监事会的经费，监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。

4.2 完善公司监事会的职权

世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式，①并配套规定监事会相应职权。我国现行《公司法》配置给监事会的职权主要是：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督；提议召开临时股东会会议；向股东会会议提出提案及对董事、高级管理人员提起诉讼。显而易见，无法与公司立法所预期的监督目标相匹配，因此，有必要完善公司法赋予监事会的各项监督职权。

4.2.1 完善会计事务监督权

《公司法》第120 条第 1 款规定了检查公司财务权，即会计事务监督权，它是指监事会有权查阅公司的财务会计报表，了解公司盈亏或亏损处理方案、投资计划等等。借鉴外国的先进立法经验，我国现行《公司法》在监事会的会计事务监督权问题上还应增加以下四个方面的规定：

第一，明确规定监事会财务监督权相适应的具体方式和方法，如监事可随时查阅或抄写会计账簿及文件，或要求董事、高级管理人员及其他有关人员提交相关的会计报告；调查公司财产状况；对董事向股东大会提交的会计文件进行调查，并向股东大会报告其意见等，以利监事会进行监督。

第二，明确规定公司财务会计报告递交监事会的时间。我国现行《公司法》并没有规定公司经营者，或者是公司经理将制定的财务会计报告递交给监事会的明确时间，这不便于监事会及时、主动发挥会计监督职能。我国《公司法》应该效仿国外公司立法，明确董事会、经理向监事会递交财务会计报告的明确时间，以规范董事会、经理的行为，又便于监事会财务检查权及时、有效地行使。

① 张兴,马湘君.完善我国公司法上监事会制度的几点构想[J].经济与法,1998,(6):45. 31

第三，明确规定监事会在行使财务检查权时委托律师、会计师等辅助人的权力。在公司实际运营之中，对于法律、财务会计等某些专业性问题，监事会难以胜任，而这势必要求监事会委托律师、会计师等辅助人进行，而我国现行《公司法》对于监事会在行使会计事务监督权时可否委托以及如何委托律师、会计师等问题，没有作出具体详尽的规定。而实践中一些公司的董事或经理，常常以公司资金紧张等理由，拒绝支付委托辅助人的费用，使监事会的此类检查活动难以进行。

第四，明确规定监事会行使会计事务监督权时排除妨碍的法律对策。监事会在行使会计事务监督权过程中，董事会、经理等有关机构或者其组成人员会以种种原因，阻挠、妨碍监事职权的行使。我国《公司法》应借鉴先进国家立法，明确规定有关人员阻挠、妨碍监事会行使会计监督权时如何排除妨碍、如何处罚等，从而确保检查财务权条款能够落实与制衡董事会的权威，以避免监事会的检查财务权流于形式①。

4.2.2 赋予董事任免权

对经营者的监督，无论是检查公司财务，还是列席董事会会议，最终的目的只有一个，那就是以经营者能力、业绩和忠诚程度为依据决定其任免。没有任免权的监督，无论监事会多么认真都是无效的。因此，监督权的核心问题是对董事、经理的人事任免权。在德国，法律规定监事会的第一项权利便是对董事会成员的任免权。法国在双层委员会下，董事会的成员亦由监事会选任，且股东大会在任何时候都可以根据监事会的提议罢免董事。而我国现行《公司法》没有赋予监事会此项权利，罢免董事提案权是由公司董事会行使。由于董事之间交往甚密，存在着各种各

②

样的利害关系，在很多情况下会互相庇护，董事会不会积极提出罢免董事的议案。

股东大多关心的只是股票的涨跌，无心关注企业事务。因此，我国《公司法》可以借鉴德国、法国的立法，赋予监事会对董事会成员的任免权，明确规定监事会参与董事会成员表决的最低人数，参与董事任免的表决，同时还明确规定监事会可以根据某些严重的事实免去董事会成员的职务。

4.2.3 增强公司代表权

德国、日本和地区，均规定监事会在公司对董事的诉讼中代表公司。德国《股份公司法》规定，监事会在诉讼上和诉讼外，对董事会的成员代表公司。日本《商法》规定，公司对董事或董事对公司提起诉讼，在该诉讼中，由监事代表公司。我国地区《公司法》规定，公司与董事间诉讼，除法律另有规定外，由监察人代表公司，股东会亦得另选代表公司为诉讼之人。另外，第214条还规定，董事为

① 毛亚敏.公司法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2001:204. ② 刘素芝.股东会董事罢免权初探[J].政治论坛,2001,(3):59. 32

自己或他人与公司为买卖、借贷或其他法律行为时，由监察人为公司代表。在一般情况下，公司对外代表权是由董事长行使。但当公司与董事之间发生利害冲突时，如果仍由董事会代表公司，则难免使公司利益遭受损害。在这种情况下，可以由监事会代表公司。我国公司法中仅规定监事有检查财务权、违法行为监督权等，却没有规定监事有代表公司起诉、应诉权。在实践中，经常有某些公司法定代表人因过失导致公司经济损失而携公章离开公司，公司想起诉而不得成功，也无法受理这种无法定代表人签名和盖章的诉讼案件①。针对这种情况，有必要在特定情况下，由监事会代表公司行使权力：一是在公司与董事会成员之间有诉讼行为产生时；二是在董事与公司发生业务交易时，有权代表公司谈判签约；三是代表公司与董事交涉要求提高工资事宜时；四是董事为自己或其亲属与公司有业务上交往时；五是代表公司委托律师、审计师、会计师时。

4.2.4 细化股东大会召集权

我国现行《公司法》虽然规定监事会有权提议召开临时股东大会，董事会如不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责，监事会在必要时召集和主持股东会会议，即股东大会特别召集权。但何谓“必要时”公司法中并为规定，笔者认为原则上应于董事会不能召开或不为召开时，始得为之。否则，任由监事会随意行使此召集权，必将影响公司正常经营活动，与立法原意相悖。为此地区学者黄川口认定“必要时”的四要件有其合理之处，可供借鉴。这四要件是：其一，在客观上有必要，其基于公司之利害关系；其二，在通常情形，董事会不能或不为召集，可能影响公司的正常运作，或不由监察人召集股东临时会无法解决问题；其三，董事会怠于行使其临时股东会召集或不为召集之场合，监察人认为必要，须事先请求董事会于 15 日内召集，此项请求，董事会非必受其拘束，而召集与否仍由董事会自行决定，惟董事会如不为召集时，始由监察人召集之；其四，董事解任缺额达 1/2 以上，无从召集。②此外还应在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的合理时间内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会担任会议。

4.2.5 扩大职务监督权的行使范围

监事是否有权对董事、高级管理人员以外的管理人员行使监督权力？对违反股东大会决议的行为是否有监督权？对股份公司设立中发起人的行为是否有监督权？对前两个疑问立法上应采取肯定的态度。第三个问题，实际上就是应不应该将监事会的监察权延伸至公司成立之前，即设立特别监察人或检查人制度的问题。笔者认

① 方流芳.国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J].比较法研究,1999,(3-4):426. ② 黄川口.公司[M].台北:台北三民书局,1982:323-343. 33

为，我国《公司法》应规定股份公司在其发起人协议书和招股说明书中必须指定至少一人为其设立公司的特别监察人。特别监察人可由中介机构（如会计师事务所、审计师事务所、律师事务所）及其委派的代表担任，也可由发起人之外的其他出资者担任。特别监察人应就以下事务进行调查并负责在公司创立大会上向所有股东作出报告：（1）公司总股本及股本金到位情况；（2）发起人实际认购的股份及认缴的股本情况；（3）以实物、工业产权、土地使用权等非货币形式出资的出资人名称（姓名）、出资财产的种类、数量、价格、评估作价标准及办理财产权手续情况；（4）应归公司负担的设立费用；（5）有无因发起人过失而致公司受到损害的事实等。①

4.2.6 明确监事会职权的行使方式

监事会行使职权有集体决议制、单独决议制两种方式，两种职权方式各有利弊。德、日均以一种方式为主，并辅之以另一种方式结合行使职权。我国《公司法》没有明确规定监事会的职权行使方式，而是在第 127 条规定了“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定”，即我国《公司法》授权公司章程自行确定监事会的职权行使方式。但是，该法第 124 条第 1 款规定：“监事会应在其组成人员中推选一名召集人”，这种模糊不清的立法格局显然不利于监事会应有的监督权的发挥，很难使监事会在实际中获得制衡董事会的职权。笔者建议我国监事会应该采取混合式的职权行使方式，以集体决议为主，在例外情况下采取单独决议制。也就是说，在一般情况下，监事会成员通过参加监事会会议的方式集体行使监督权。

4.3 强化监事的约束和激励机制

监事与公司之间是一种基于出资者所有权理论的代理关系，因此监事应当与董事一样，履行忠实的义务。监事不仅负有忠实的义务，而且负有申报和不得转让其任职期间持有股份的义务，否则就应当自然解任，并承担法律责任。在我国《公司法》，只对监事违反其义务、滥用职权收受贿赂、侵占公司财产等规定了约束机制，而对监事因疏忽大意或故意不履行监督职责等给公司造成损失的消极行为，缺乏相应的罚则规定，对监事违反义务的责任尤其是民事责任的规定不够全面和明确，同时对监事行为的法律约束也规定得不够充分。在建立对监事会的约束机制同时，为提高监事的积极性，可以对监事实施一定的激励措施。

（1）强化监事的个人职责。如果监事违反了注意义务与忠实义务，如向股东大会提供虚假检查报告，或者明知董事、高级管理人员有违法行为而不予检举等，一经发现，应当使其停止行使监事职责或直接予以免职。被免职的，在一定期间内不得担任公司的董事、高级管理人员、监事等职务。若监事因懈怠监督而损害公司利

① 雷涵.我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善[J].法律科学,1997,(6):41-47. 34

益时，公司可追究其损害赔偿责任。

（2）细化监事责任内容。公司法应详细规定监事疏于监督义务、未尽善良管理人之注意，致使公司或股东受到损害的，对其应负赔偿责任；向股东会报告工作报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；监事附署的公司中期报告、年度报告、财务决算报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏等情况，监事应与董事负相同责任；监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任。

（3）一定条件下监事可与董事、高级管理人员承担连带责任。公司董事、高级管理人员的决策或行为被证明违法或严重损害公司利益，且该决策或行为已向监事报告，而监事未予以劝阻并提出反对意见，甚至包庇董事、高级管理人员，由此造成的损失，监事应与董事、高级管理人员承担连带赔偿责任。

（4）完善对监事工作的考评制度。对监事的工作应该从工作纪律、工作程序、工作完成业务量、工作成果等多方面因素进行考虑，并综合公司管理机构、公司职工民主评议等多方面的意见，科学地进行考评，并将考评的程序制度化。

（5）根据考评的结果合理确定监事的报酬和奖金数额。对工作绩效优良的监事给予一定的奖金进行奖励，而对工作绩效较差的监事则可以减少报酬。

（6）根据考评的结果对监事的连任资格进行评定。工作绩效优秀的监事可以优先获得下届监事的连任资格。

4.4 丰富监事会的监督方式

一个国家的公司监督模式是由其经济条件（主要是产权结构）、政治制度、法制传统、文化价值观等因素决定的。在我国，大部分公司由国有企业改制而来，股权高度集中、公司一般都有控股股东、缺乏成熟的资本市场和经营者市场、大股东控制等现象十分严重。根据上述情况，笔者认为可以借鉴德国、日本等国模式，建立“主银行”与引入监事。

4.4.1 建立“主银行”

美国具有高度发达的证券市场、极为分散的股权结构和经理人队伍专业化程度高等特点，决定了公司监督依靠董事来进行。德国公司因没有发达的证券市场和经理人市场，公司的生产经营资金主要向银行获得贷款，实行“二元制”治理结构，且银行债权人通过参加公司监事会对经营者进行监督成为必然。日本的公司制度是法人资本主义、主银行和公司职工主义的主要特征，使日本公司监督采用了监事会与董事会平等的“二元单层结构”，监事会中设有监事、会计监事。笔者认为，日本和德国经济的成功有赖于银企的紧密结合，我国短暂的市场经济发展

35

史决定了我国公司的发展必须依赖商业银行的大笔资金，银行积极参与公司治理，更有利于银行及时发现企业存在的问题，从而采取有效措施加以防范。同时，据一份对我国300多家国有大中型企业的调查显示：银行贷款占企业融资的近80%，其中88.5%的贷款集中在国有商业银行，11.5%的贷款分散在股份制商业银行以及非银行金融机构之中。①以上资料表明，商业银行作为国有独资公司的债权人的情况是确实存在的。因此，我国公司监督模式上可以在《公司法》框架的基础上，借鉴德国、日本等国的先进经验，设立“外部监事”， 以外部监事形式进行调整和规范，吸收银行等商业机构进入监事会，发挥其监督优势，形成一种目前被学术界描述为“主银行”②的银企关系。

4.4.2 引入监事

我国公司立法中还可以借鉴日本的外部监察人制度，设立监事，以增强监事会的性和监督效果。针对我国国情，可以将监事定位于公司的大股东或管理层，定位于代表公司现存及潜在中小股东的利益的监事。推行监事制度，可以贯彻股东待遇平等的原则，保护少数股东的利益，改善目前监事会与公司大股东关系密切的状况。事实上，2000年12月上海证券交易所在其所发布的《上市公司治理指引》中提出，监事会可设监事。实践中，亦有公司已开始外聘监事。根据《上海证券报》 2001 年 10 月 11 日报道，上海宝钢集团已设立了两名监

③事，同仁堂药业，广州白云山制药股份有限公司也各自聘用了一名外部监事。另外，

为确保监事实施有效监督的实践要求和精力要求，其应当设为专司监督职能，如同日本法要求常驻监察人专职监事。在监事选用上可参照意大利的做法，主管部门或行业协会建立监事候选人名单供股东选择。为保证监事的性问题，可以规定监事不得在同一公司连任监事。监事的引入将会进一步增强监事会的性，促进监事会功效的发挥，对我国监事会制度的完善将会起到深刻的影响。

4.5 厘清监事会制度与董事制度的关系

董事制度是英美国家公司法中的一项制度，我国公司法在上市公司中引入董事制度与原有的监事会制度存在冲突。要厘清监事会制度与董事制度关系，合理建构董事与监事会的关系，实现“董事”与我国现有“二元制”

① 彭志坚.中国金融前沿问题研究[M].北京:中国金融出版社,2003:336.

② 郑紫衡,关键.日本主银行制度对我国的启示[J].当代亚太,1998,(5).主银行制度就是指企业以一家银行作为自己的主要贷款银行，并接受银行金融服务以及财务监督管理的一种银企结合制度。主银行制度是日本企业与银行关系发展中的一个显著特点。

③ 吴水澎.公司董事会、监事会效率与内控机制研究[M].北京:中国财政经济出版社,2005:1. 36

公司治理结构的无缝对接，必须从统一价值取向、界定二者的性质、区分二者职能范围及定位二者职权四个方面努力。

4.5.1 统一价值取向

目前我国董事和监事会在价值取向上存在着追求股东利益最大化和利益相关者利益最大化的冲突，笔者认为，我国应顺应世界公司治理理念趋同的潮流，确立劳动与资本共同治理的公司治理模式，把股东和利益相关者利益最大化作为公司治理的基本理念。在这一前提下，将作为完善公司治理具度的董事和监事会制度的价值取向定位于股东利益最大化和利益相关者利益最大化的统一，以消除它们的冲突。

4.5.2 界定二者的性质

董事在性质上属于董事会内部的监控机制，董事通过直接参与董事会的经营决策，对公司控股股东及经营管理人员与公司间的关联交易进行监督、制衡和审查；而监事会则是于董事会之外，与董事会处于平行地位的公司监督机构，监事并不直接参与董事会的经营决策，是一种外部监督。

4.5.3 区分二者职能范围

其他国家上市公司治理中，同样存在着监事会的业务监督权和董事会的业务监督权交叉的问题，国外的立法及学说对于我们协调董事与监事会监督职能之间的关系是有参考意义的。日本学术界就此有多种不同的观点，但多数观点认为，董事会的业务监督主要是妥当性监督，而监事会的业务监督只限定于合法性监督，不涉及妥当性监督。其理由是，如果监事对经营妥当与否的问题也参与积极，可能出现监事的经营判断优先于董事会的经营判断的局面，违背了公司机关分化和权限划分的基本宗旨。对此，国内有学者曾指出①，可以按如下思路定位董事与监事会的职能：其一，董事既要发挥战略控制职能，又要发挥监督职能。在监督职能上，要坚持以业务执行监督为主、财务监督为辅的原则；在业务监督职能上，要坚持以妥当性监督为主，以合法性监督为辅的原则。其二，监事会监督职能以公司财务监督为主，以业务监督为辅；在业务监督职能上，要以合法性监督为主，妥当性监督为辅。笔者认为，我国上市公司监事会对公司董事会、董事、高级管理人员执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，而以妥当性监督为例外。为避免监事会的妥当性监督与董事对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善良管理人义务和注意义务方面的内容，以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易。

① 李建伟.论我国上市公司监事会制度的完善兼及董事与监事会的关系[J].法学,2004,(2):76. 37

4.5.4 定位二者职权

按照经济学的观点，制度设计的重要功能是合理确定权力边界，只有权力界限清楚，才能明确责任，降低运作成本。而现实中，我国上市公司董事和监事会存在较为严重的职权重叠现象，为消除该冲突、提高监督绩效，我们应在相关法规中对董事和监事会的职权进行合理定位。笔者认为董事的具体职权应侧重于提高董事会决策的科学性、前瞻性；在公司重大决策过程中维护中小股东的利益，提高董事会决策的公正性；在董事会业务执行方面负责监督大股东、执行董事和高级管理人员的行为，在重大关联交易、自我交易以及其它可能损害中小股东的权益的事项上发挥监督职能。而监事会的职能应侧重对公司财务进行全面监督；对董事、高级管理人员的经营决策和业务执行是否合法及妥当进行监督；就股东大会、董事会、高级管理人员损害职工利益的行为进行监督。

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结 语

公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司治理结构中的关键性机关，对董事会及公司管理层职权起着重要的制衡作用。监事会制度的稳定，监督作用的有效发挥，不仅仅是公司内部的问题，同样关系着社会经济的稳定运行，以及社会总体对公司的信赖和预期。我国正处于经济转型时期，监事会制度由于观念、和立法等方面因素的影响，未能充分发挥其应有的价值功效，甚至产生虚化的现象，这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。针对这种状况，从1993年我国《公司法》颁布以来的十余年间历经多次修改，在公司监事会制度的完善上作出了不懈的努力。特别是2005年修订的《公司法》，对我国监事会制度进行了重大修改和完善，并引入董事制度作为公司监督机制的有益补充，为保障监事会、有效地行使监督职权，保障公司的规范运作和有效管理，以及维护股东合法权益，提供了立法支持。

尽管新《公司法》的颁行在完善我国监事会制度上迈出了意义重大的一步，但是我们应当认识到，长期以来各方面原因造成的我国监事会功能虚化、效力弱化，并没有因为新《公司法》的实施而有实质性转变。因此，本文从立法角度入手，提出了关于加强监事会的制度建设，确保监事的性，健全监事激励约束机制，完善有关监事会职权的规定，丰富监事会监督方式，厘清监事会制度与董事制度关系等一整套方案，使法律配置给监事会的职权与公司法所预期的监督目标相匹配。对促进我国立法完善监事会制度，对促进我国社会主义市场经济以及现代企业制度的建立和完善将起到积极的作用。

完善公司监事会制度是一项长期、艰巨的工作，任重而道远。因此，只有在实践中不断总结经验的基础上，全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有针对地提出完善监事会制度的法律对策，达到使监事会监督权合理、有效行使，优化公司治理结构之目的。

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参考文献

[1] 孟德斯鸠．论法的精神[M].北京:北京商务印书馆,1961.

[2] 亚当・斯密．国民财富的性质和原因的研究(下卷)．郭大力,王亚南译[M].北京:商务印书馆，

1974．

[3] 梅慎实.现代公司机关权力构造论(修订本)[M].北京:中国大学出版社,2000． [4] 梅慎实．现代公司治理结构规范运作论(修订版)[M].北京:中国法制出版社,2002． [5] 梅明蕾.现代公司制运作详解[M].武汉:湖北辞书出版社,1996.

[6] 高成香.浅谈董事制度的作用及其完善措施[J].当代经济研究,2002,(2). [7] 李维安.中国公司治理原则与国家比较[M].北京:中国财政经济出版社,2005. [8] 汤欣.公司治理与上市公司收购[M].北京:中国人民大学出版社,2001. [9] 倪建林.公司治理结构:法律与实践[M].北京:法律出版社,2001.

[10] 李哲,董海峰.董事制度:在中国现实下的再思考[J].法学,2001,(7). [11] 徐燕.公司法原理[M].北京:法律出版社,1997.

[12] 彭志坚.中国金融前沿问题研究[M].北京:中国金融出版社,2003. [13] 郑紫衡,关键.日本主银行制度对我国的启示[J].当代亚太,1998,(5). [14] 雷涵.我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善[J].法律科学,1997,(6).

[15] 陈信元,朱红军.转型经济中的公司治理--基于中国上市公司的案例[M].北京:清华大学出

版社,2007.

[16] 王立彦,王婧,刘军霞.内部监控双轨制与公司财务信息质量保障--从案例解析看监事会制

度和董事制度孰为有效[C].中国会计学会第六次全国会员代表大会暨理论研讨会交流,2002-10．

[17] 缪艳娟.重塑我国公司治理监督机制--兼论董事与监事会功能的协调[J].审计与经济

研究,2004,(6).

[18] 李克成.中国石油监事会的运作和体会[J].管理世界,2004,(9)．

[19] 李胜利.董事还是监事会—试论我国公司治理结构的改革方向[J].生产力研

究,2005,(7).

[20] 杨刚,李爱玲,胡艳芳.对中国引进董事制度的质疑[J].工业技术经济,2006,(6)． [21] 李维安,郝臣.中国上市公司监事会治理评价实证研究[J].上海财经大学学报,2006,(6). [22] 于立,马骏.中国国有企业改革与治理结构的构建新思路[A].公司治理:中国的实践与美国

的经验[C].北京:中国人民大学出版社,2000.

[23] 吴建斌.董事在我国公司治理结构中的地位研究[A].中国商法年刊[C].上海:上海人民

出版社,2002.

[24] 陈雪频.中国的监事会制度基本无效[N].第一财经日报,2006-11-13.

[25] 张旭.从公司治理结构趋同看我国上市公司治理结构的一元化[J].生产力研究,2006,(4)． [26] 曹宗平,吴靖.董事制度在我国实践中存在的主要问题及应对策略[J].理论导

刊,2003,(4).

40

[27] 谢朝斌.论双层制公司治理结构下董事制度及其建构[J].财经理论与实践,2004,(25). [28] 何孝星.关于董事制度与监事会制度优劣比较及其制度安排[J].经济学动态,

2001,(6).

[29] 刘银国.基于博弈分析的上市公司监事会研究[J].管理世界, 2004,(6). [30] 王保树．全球竞争下的公司法改革[M].北京:社会科学文献出版社,2004． [31] 赵万一．公司治理法律问题研究[M].北京:法律出版社,2004． [32] 官欣荣．董事制度与公司治理[M].北京:中国检察出版社,2003． [33] 赵旭东．新公司法制度设计[M].北京:法律出版社,2006． [34] 谢朝斌．董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,2004． [35] 张开平．英美董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998. [36] 赵志刚．公司治理法律问题研究[M].北京:中国检察出版社,2005. [37] 王保树．商事集(第 2、3 卷)[M].北京:法律出版社,1997、1999．

[38] 常健,饶常林．完善我国公司监事会制度的法律思考[J].上海社会科学院学术季刊，

2001,(3)．

[39] 王文宇．公司[M].北京:中国大学出版社,2004． [40] 李维安．现代公司治理研究[M].北京:中信出版社,2004． [41] 江平．法人制度论[M].北京:中国大学出版社,1994．

[42] 曹奎登．公司监事会的基本理论研究[J].甘肃社会科学,2001,(1)． [43] 奥村宏．日本的股份公司[M].北京:中国展望出版社,1988． [44] [日]末永敏和．现代日本公司法[M].北京:人民出版社,2000．

[45] [日]青木昌彦等．日本银行[M].张橹等译．北京:中国金融出版社,1998． [46] 马更新．董事制度研究[M].北京:北京知识产权出版社,2004. [47] 黄口川．公司[M].,1992.

[48] 青木昌彦,钱颖一．转轨经济中的公司治理结构[M].北京:中国经济出版社,1995. [49] [美]罗伯特・W・汉密尔顿．公司法(影印版）[M].北京:法律出版社,1999． [50] Investment Company Act of 1940，15 USC. 80a-10（a），15 USC sec. 80a-2（a）（18）． [51] Berle, Means．The Modern Corporation and Private Property[M]．New York: Harcourt, Brace and

World, Inc., 1967:-97．

[52] Eugene F. Fama, Michael C. Jensen．Agency Problems and Residual Claims[J]. Journal of Law

and Economics, 1983,77(2):327-329．

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致 谢

时光飞逝，转眼在湘潭大学法学院度过了三年研究生生活。三年的时间，湘大培育了我的法律思维，丰富了我的法律知识，提高了我的法律素养。在肖伟志老师的指导帮助下，我终于完成了自己的硕士毕业论文。之所以选择公司监事会制度作为论文题目，主要是因为本人从内地行政机关到广州从事的职业就是公司监事工作，在工作中体会和观察到我国监事会制度不尽人意的地方，并进行了实践和思考，希望能够把自己对公司监督机制的理解运用于公司治理实践中。

本文的写作，得益于导师肖伟志老师的悉心指导和点拨，其对法律的精深见解常拨去我写作中的迷雾，其宽厚待人、严谨治学、渊博学识及诲人不倦的精神令我受益匪浅。我的论文选题、篇章结构和布局、段落字词的修改都凝聚着他的心血和汗水。在此向肖老师表示衷心的感谢！

另外，感谢湘潭大学法学院的领导、老师和同学们，在读研期间对我的悉心教导和无私帮助，让我在学习和毕业论文写作上得到了不少的建议和帮助，让我能更好的完成学业和论文。

在论文撰写期间，我的爱人李广琼在我学习和生活上给予了很多帮助，并在论文写作过程中提出了很多宝贵意见，在此一并表示谢意。

郑 雄

2008年10月8日于广州

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个人简历、在学期间发表的学术论文及成果

郑雄，男，1967年11月出生，汉族，湖南省祁阳县人。 1991年7月，毕业于湘潭大学历史系，获历史学学士学位；

2006年3月-2008年11月，就读于湘潭大学法学院，攻读法律硕士学位。 2008年11月，论文《完善公司监事会制度之思考》发表于《怀化学院学报》第10期

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我国公司监事会制度研究

作者：

学位授予单位：

郑雄湘潭大学

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_D133140.aspx